最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四二三三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳鴻謀律師上列上訴人因傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第二三五九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第四八八三、五四二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於傷害致重傷部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分（即傷害致重傷部分）原判決認定：上訴人甲○○因向陳德發借用抽水馬達未果，心生怨恨。而於民國九十六年六月二十三日十九時許，與友人前往苗栗市○○路上之愛琴海卡拉OK店與陳德發理論，上訴人明知人之臉部、頭部組織極其脆弱，乃人體要害，一旦受外力重擊，極可能減損臉部器官之功能，或造成重大不治或難治之重傷害，竟疏未注意，而基於普通傷害之犯意，一進入愛琴海卡拉OK店，即隨手持桌上之玻璃啤酒杯直接朝陳德發臉部逼近後，逕砸向陳德發之右眼，致陳德發右眼球破裂，當場血流如注。經送醫急救，因右眼水晶體損壞而無法回復，並致右眼視力減至０．五之程度且無回復之可能，嚴重減損陳德發右眼之視能等情。因而維持第一審關於論上訴人以犯傷害致重傷，累犯罪，處有期徒刑參年陸月部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分之上訴。固非無見。惟查：（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決於理由內採行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮總）診斷證明書及九十七年一月十日中榮醫企字第０九七００００四０二號函及檢附之病歷，說明以：陳德發於事故發生，經立即送醫救治，除於當日接受右眼眼球破裂傷口縫合手術，並因該眼球破裂合併外傷性白內障，而一併接受白內障摘除之縫合手術，復於九十六年九月十一日進行右眼人工水晶體植入和前玻璃體切除術，仍造成右眼矯正視力減至０．五之程度，且該右眼視力已無恢復可能等旨（原判決第二十七頁倒數第二行至第二十八頁第六行），資為不利於上訴人之認定。惟依卷內資料，台中榮總九十八年一月八日中榮醫企字第０九八０００００三三號函載稱：陳德發於九十七年十月三十一日門診追蹤時，右眼最佳矯正視力為０．六，由於並無受傷前視力記載，因此無法作比較右眼視力有無下降等語（原審卷一第一一五頁）。據此，陳德發右眼之視力已較之前為佳，而有改善，原判決對上開有利於上訴人之證據置而不論，而逕認定陳德發之視力為０．五，有判決不備理由之違背法令。（二）刑法第十條第四項第一款所定毀敗或嚴重減損一目或二目之視能之重傷害，係指一目或二目之視能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其視能之程度者，仍不得謂為該款之重傷。依原判決事實之認定及理由之說明：陳德發於事故發生後，經治療，仍造成右眼矯正視力減至０．五之程度等旨。顯然其經診治後，右眼矯正視力仍達０．五，又依上開台中榮總函文所載，其視力於九十七年十月三十一日最佳矯正視力已為０．六。據此，則能否謂其視能已達嚴重減損之情形？殊非無疑，原判決理由雖謂：足證被害人一眼視能雖經值入人工水晶體後，其正常運作亦已嚴重減損云云（原判決第二十八頁第十四、十五行）。然對所謂其「正常運作已嚴重減損」云云，並未說明其論斷之根據，亦有判決不備理由之違背法令。上訴意旨執以指摘，即非全無理由，應認原判決關於傷害使人受重傷部分，有撤銷發回之原因。
貳、駁回部分
一、傷害致人於死及恐嚇取財部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於傷害致人於死及恐嚇取財部分之科刑判決，改判仍論上訴人以傷害致人於死，累犯罪，處有期徒刑玖年；又犯共同恐嚇取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。就傷害致人於死部分，係依憑上訴人自白稱：黃金澤係伊與許金德合夥在苗栗縣後龍鎮大山里大山腳一號經營採取土石案時，所共同僱用看管現場之人員，案發當天曾接到來電說工場有事情要回來，而到場即看到黃金澤躺在那邊等語。證人Ｃ１證稱：上訴人一進來就問說是誰報警的，「竹竿」（即黃金澤，下同）就說是我，上訴人就拿工地裡面的木棍，釘板模的那種四方型木棍，從「竹竿」的頭敲下去，結果一下「竹竿」就倒下去；證人Ｃ２於偵查中證以：上訴人一氣之下，就隨地撿了一根角型木棒，從「竹竿」的頭部敲下去、敲下去的那一瞬間是沒有看到，但在現場上訴人說：誰報的我就把他敲下去。當時地上也有一根木棒，而「竹竿」躺在那邊，我們有過去看一下；證人Ｃ３於偵查中證謂：有親眼看到上訴人打黃金澤，他拿木棒敲黃金澤的頭部後方，是以側敲方式，打「竹竿」的頭一下；於原審審理時證稱：當時上訴人在那邊和「竹竿」起口角有爭執，然後就動手打起來這樣子，「竹竿」就躺在地上，用四角那種木棒打、是臨時撿的、打「竹竿」一下、打了之後「竹竿」就躺在地上、他是用像打棒球一樣，往「竹竿」的頭部揮過去各等語。而黃金澤亦因上訴人之揮擊行為，致重心不穩而跌倒，並造成頭部撞擊地面昏迷不醒，已經證人Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３證述無訛，有如前述，其確實受有右側硬腦膜下出血之傷害，復經證人李俊達、王頌鴻證屬實，並有台灣苗栗地方法院檢察署驗斷書在卷可憑，另據法務部法醫研究所九十八年二月十二日法醫理字第０九八００００二０八號函，亦認為人體頭部以棍棒等敲打之結果為撞擊傷，而自行跌倒頭部著地，會造成對撞傷之型態傷，二者造成之症狀均為顱內出血，但解剖及病歷資料結果一般可據以研判為撞擊傷或對撞傷。並以死者黃金澤曾於八十五年八月十二日就醫時所攝得之電腦斷層即有硬腦膜下腔出血，且血塊尚未完全吸收，而案發後送醫急救時即八十八年九月二十三日二十一時三十四分許所攝得之電腦斷層，除支持死者有慢性硬腦膜下腔出血之血塊併局部實質化之特徵，所謂局部實質化係指有先前出血所遺留、尚未經人體自行吸收之舊血塊外，亦即死者送醫當時，除有舊血塊及慢性顱內出血症狀外，尚有新的右側硬腦膜下腔出血之顱內出血之現象；此外，又攝得死者有對側（指左側）顳區軟組織增加狀（即腫大），且此時亦有顱內出血併中線明顯偏移，即顱部大腦中線由右向左偏移之情形，而該對側顳區軟組織腫大增加之現象，即屬對撞傷之特徵。益徵黃金澤於案發當天送醫時所新發生之右側硬腦膜下腔出血現象，係其左側顳部觸地後，同時造成左側顳區軟組織腫大，及右側硬腦膜下腔出血之對撞傷所產生等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：黃金澤被毆打時，伊不在場，秘密證人Ｃ
２、Ｃ４於審理時之證述內容方為事實，而依證人Ｃ１證述內容，其應不在現場，所為之證詞應屬傳聞，證人Ｃ３證陳內容與員警出勤紀錄表所載時間明顯不符，可見其亦未在場，其證言亦不可採。黃金澤之死亡與毆打傷害行為間，欠缺因果關係云云，為卸責之詞，不足採信，已依憑調查所得之證據資料，在理由內詳加指駁；並說明：（一）九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，「法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之。」秘密證人Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ４所為證述，業經原審賦予表達意見之機會，並傳喚上開證人於審判期日到庭作證，實行交互詰問程序，確實保障上訴人之反對詰問權。又經比較檢驗公訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，並就其陳述時點乃發覺該等同案被告犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是上開證人Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ４於偵訊中所為證言具有證據能力，得為本案判斷基礎。（二）證人Ｃ２於原審審理時雖改稱：案發當天不在場，偵查中所述均係聽聞得來云云。然證人Ｃ２於第一審審理時，雖係以秘密證人方式出庭接受詰問，然因以案發之地點及時間，秘密證人恐在詰問過程中，遭察覺其真實身分，是以，均以當時不在場及聽聞得來加以迴避，然經檢察官先避開毆打發生當時之情事，改對案發當天之起因進行詰問時，證人Ｃ２對於案發當天黃金澤有報案現場遭人倒東西，警察有到場了解，上訴人即到場詢問何人報案，黃金澤亦當場承認乃伊所為等情，則證稱屬實，經檢察官再進一步對於當天上訴人使用之兇器材質及外形能否加以描述時，證人Ｃ２當庭證述木棍之外形，亦與其餘證人Ｃ１、Ｃ３所述大致相同，而依證人Ｃ１、Ｃ３於偵查及原審審理時所述內容，案發當天上訴人一聽聞黃金澤承認伊有報警後，當場拾起地上之木棍朝黃金澤頭部揮擊一下，黃金澤即跌倒，頭部著地後不起，可知，案發當天自上訴人到場質問至黃金澤倒地不起止，係瞬間接續發生，則目擊上訴人與黃金澤起口角之證人Ｃ２，自無可能對於瞬間立即發生之棒擊黃金澤一事，未一併目睹。再佐以，證人Ｃ２對檢察官實行交互詰問時所詢問為何審理中證述與偵訊筆錄證述內容不同之原因，或沈默不語，或無法對於為何能就未聽旁人說的部分於偵訊時做出陳述提出解釋之畏縮態度以觀，證人Ｃ２顯係為避免遭察覺其真實身分而刻意迴避此部分之問題，是以經上訴人再度詢問，何以能知悉上訴人有持該木棍時，方又改稱：均係聽說云云。苟證人Ｃ２之證述內容均係聽聞得來，則證人Ｃ２大可對於一切敲打過程，均以係聽聞得來一筆代過，惟觀諸證人Ｃ２既乃願意針對部分內容而為證述，足證，證人Ｃ２於第一審審理時，僅係避免遭被告報復而更改部分證詞，至為明顯，此部分證詞，仍應以其於偵查中之證詞較為可採。（三）本件係上訴人故意揮擊被害人頭部，造成被害人重心失衡跌倒而頭部撞擊地面，引發被害人因頭部受有硬腦膜下腔出血之重創，併發多重器官衰竭而死亡，自應就傷害後所生加重死亡結果負責之理由。就恐嚇取財（牽連犯有妨害自由罪）部分，其中得上訴第三審之妨害自由部分係依憑上訴人對原判決認定妨害自由之事實，已供承不諱，核與證人即被害人汪喬松之證述內容互核相符，並有汪喬松被毆打傷害照片七幀、苗栗縣後龍鎮公庫支票影本二紙在卷可稽等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決認定：上訴人係撞擊黃金澤頭部右側云云，然證人Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３均未如此證述，原判決有判決不備理由之違法。（二）原判決認定上訴人「遂唆使陳志鑫向警方自首」，惟依卷內資料，均不足以證明陳志鑫係出於自首，原判決理由並未就此部分為說明，自屬判決理由不備。（三）原判決理由認秘密證人Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ４之證詞有證據能力，然並未具體敘明其比較外部客觀環境之理由，自有判決理由不備之違法。秘密證人於審理時與偵查中之供述前後矛盾，顯不可信。（四）原判決未敘明何以不採信證人陳漢忠、葉清文關於上訴人不在場之證述，有判決理由不備之違法。（五）原判決未勘驗證人Ｃ２偵查中之筆錄錄音，即採用證人Ｃ２於偵查中之證述而為不利上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（六）上訴人事後與汪喬松已達成和解，原判決未敘明依刑法第五十七條之規定為量刑之判斷，而量處上訴人有期徒刑一年六月，有判決理由不備之違法等語。惟查：（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。原判決依憑調查所得之證據資料，就上訴人傷害黃金澤致死，及唆使綽號「阿吉」之成年男子及陳志鑫，強押妨害汪喬松之行動自由之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明證人Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ４於偵查中之證述，具有證據能力，及上訴人否認毆打黃金澤所辯，為卸責之詞，不足採信，並說明對證人前後不一之證述之取捨論斷理由。所為之論斷與證據法則並無違背。至於陳志鑫於本件案發後，向警方謊稱：係當日伊與黃金澤有口角上之爭執，伊始持木棒反擊毆打黃金澤頭部云云（業經無罪判決確定），自不合自首要件。原判決載稱：上訴人恐東窗事發，遂唆使陳志鑫向警方自首云云，係在表示上訴人唆使陳志鑫出面頂罪。其使用「自首」用語，固與事實不符，然不影響判決本旨，自不得執此資為第三審上訴之適法理由。（二）依原判決認定之事實，本件係黃金澤因發現有人以砂石車載運垃圾偷倒，遂撥打電話報警舉發，經警到場察看後離去等情。另據其理由所載：證人Ｃ１證稱：上訴人一進來就問說是誰報警的，「竹竿」就說是我，上訴人就拿工地裡面的木棍，從「竹竿」的頭敲下去等語（原判決第十三頁倒數第十至十三行），顯然上訴人係在警員離去後始到場，因此警員陳漢忠、葉清文證謂：沒有看到上訴人在場云云，即不足為有利於上訴人之認定。原判決對此未敘明不採之理由，雖稍有瑕疵，然於判決結果不生影響，揆之刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，仍不得執為上訴第三審之適法理由。（三）刑罰之量定，屬法院自由裁量職權之行使，如於罪刑相當原則無違，即不能任意指為違法。原判決就其事實二之㈡，上訴人對汪喬松為妨害自由從一重以恐嚇取財論斷部分，已於理由敘明審酌其已達成和解等一切情狀（原判決將被害人汪喬松之姓名，誤為林俊吉，此屬得以裁定更正之事項，不影響判決本旨），而量處有期徒刑一年六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑九月（原判決第三十三頁倒數第四至十二行），既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，自不得指以違法資為上訴第三審之合法理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其關於上開部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。（五）裁判上一罪案件之輕罪部分得提起第三審上訴，其牽連之重罪部分雖不得上訴，依牽連犯之上訴不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴第三審部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴第三審之罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人牽連觸犯刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財之重罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列不得上訴第三審法院之案件。而其相牽連得上訴第三審之刑法第三百零二條第一項妨害自由罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於恐嚇取財罪部分，依上開說明，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
二、恐嚇部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件。經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯恐嚇罪部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在法官 洪 佳 濱本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十九 日
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