最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四三二七號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○上列上訴人因被告等違反水利法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第一三九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二五八九三號，九十二年度偵字第六九四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係圓祥砂石行負責人，分別僱用謝清芬負責會計、總務兼聯絡調度人員事務，被告乙○○擔任挖土機司機，負責盜挖河川地砂石，被告丙○○擔任砂石車司機，負責載運盜挖之砂石，均明知圓祥砂石行民國八十三年間向高雄縣政府申請在旗山溪上游楠梓仙溪之高雄縣○○鎮○○段第七六六－四Ａ號旗山溪河川公地之採土期限，為八十三年一月六日至八十六年一月五日止，面積計四萬四千八百零八公頃，核准採取之土石數量僅六萬五千三百零一立方公尺。甲○○、謝清芬、乙○○及丙○○竟基於意圖為自己及他人不法所有之概括犯意聯絡，自八十三年間起，盜挖前述高雄縣○○鎮○○段第七六六－四Ａ號旁之河川公地，及為台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有之同段第七六六－八一號土地。嗣於八十六年三月起，後高屏溪水系（含支流荖濃溪、隘寮溪及旗山溪）經台灣省政府、高雄縣政府及屏東縣政府等公告全面禁止採取砂石，四人仍基於前述犯意聯絡，由甲○○出面承作相關榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）、起阜建設工程股份有限公司、中工機械及中輿實業公司、中華工程股份有限公司、春原營造股份有限公司等公司之工程所需之砂石料及碎石級配，由謝清芬負責位於同段第七六六－四Ａ號旁，設址於高雄縣○○鎮○○街○○○號之砂石採取場辦公室之事務，管理、統計砂石數量及聯絡各車行派砂石車至該砂石採取場載運砂石料和級配料，並計算各砂石車所載運之體積數量後，填寫出貨單；而乙○○負責以挖土機盜挖砂石，丙○○及其他姓名年籍不詳之砂石車司機則負責載運砂石，共同盜挖高雄縣○○鎮○○段第七六六－四Ａ號旁河川公○○○區○○○段第七六六－四四號、同段第七六六－八一號台糖公司土地、同段第七六六－四五號土地，致該行水區內土地恐於汛期來臨時造成採砂坑深坑位移，而有橋樑或堤防基礎遭刷深、崩毀及主流改道直沖堤防等不可預知之危險，影響該段河防及交通安全，致生公共危險，並損害主管機關對水道之管理與維護。嗣於九十一年五月三日十三時五十五分，為經濟部水利處第七河川局（下稱第七河川局）高屏溪流域管理委員會人員發現上情並向上層報後，由巡防隊長吳政霖會同高雄縣警察局仁武分局員警及高雄縣政府地政局及水利局等單位人員到場查獲，扣得挖土機及營業大貨車各一台。因認被告甲○○、乙○○、丙○○共犯刑法第三百二十條第一項竊盜，並違反水利法第七十八條第一項第三款、同法第九十二條之二第七款規定，而犯同法第九十四條之一第一項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌。但經審理結果，以公訴人所舉甲○○、乙○○，丙○○於九十一年五月三日之犯行部分，業已不起訴處分確定，並未提出新事證，自無所謂發現新事實、新證據情形，此部分起訴顯係違背刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○此部分之判決，改判依刑事訴訟法第三百零三條第四款規定，將此部分諭知公訴不受理；另就甲○○、乙○○、丙○○自八十三年起至九十一年五月二日止被訴犯行部分，認不能證明渠等此部分犯罪，而另為甲○○、乙○○，丙○○此部分無罪之諭知；固非無見。
惟查：刑事訴訟法第二百六十條第一款所謂之新事實新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，尚未經檢察官調查斟酌，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判。此項「新事證」標準，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂應具「確實之新證據」，始足以聲請再審之高度證明程度，尚屬有別。本件甲○○、乙○○及丙○○前雖經台灣高雄地方法院檢察署檢察官就渠等於九十一年五月三日七時許起至同日十三時五十五分止所涉竊盜、違反水利法犯行，以九十一年度偵字第九七六三號不起訴處分確定（下稱前案），有刑案資料查註紀錄表及不起處分書各一份在卷可憑。徵諸前案不起訴處分，無非引用甲○○、乙○○、丙○○三人所辯挖取之砂石是之前甲○○所有圓祥砂石場所堆置之詞，證人陳次郎、陳清標、陳金星等所供該砂石早已堆置在溪邊之證述，高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄，暨檢察官會同警員於九十一年六月四日上午十一時十分許至高雄縣旗山鎮旗山溪圓潭子段第七六六號圓祥砂石場現場勘驗之筆錄、拍攝現場狀況之錄影帶等證據資料，且執為不成立竊盜之證據。至於違反水利法部分，僅以被告三人所為既不成立竊盜罪，顯無生損害予告訴人，另亦無公共危險之產生，認不成立水利法第九十二條之一之犯行。而本件台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二五八九三號，九十二年度偵字第六九四六號起訴書，所提證據清單除高屏溪流域管理委員會九十一年五月三日稽查違規案件現場紀錄表影本與前案相同外，另開列：檢察官於九十一年十二月十三日至前述砂石採取場現場會勘紀錄及照片、高雄縣政府四四０號函稿、九十一年十二月十六日府水管字第0910225115號函○○○鎮○○段第七六六－三九、七六六－四二、七六六－四三、七六六－四四、七六六－四五、七六六－八一號土地謄本、行政院農業委員會農林航空測量所八十二年至九十一年上開砂石採取場附近旗山溪河床航測圖照片十張、台灣省政府、高雄縣政府及屏東縣政府公告及公函、高雄縣政府九十一年十一月七日府水管字第0910193592號函、榮工公司購買砂石級配料合約書影本十份、經濟部水利署第七河川局九十二年一月二十四日水七管字第092020025550號函影本、圓祥砂石行八十五年至九十一年銷售砂石數量統計表一份、起阜建設工程股份有限公司、中工機械及中輿實業公司、中華工程股份有限公司、春原營造股份有限公司等公司公文影本三份、財政部財稅資料中心出具之圓祥砂石行八十五年至九十一年銷售砂石開立統一發票清單電腦報表一份、甲○○財產總歸戶登記資料，及檢察官依法核發通訊監察書之譯文十四紙、圓祥砂石行月報表一冊、日報表一冊、砂石載運紀錄四冊、出貨紀錄四冊、級配每日出料日報表二冊、出貨單十九冊、過磅紀錄單三冊、八十九年十月二十三日拍攝照片影本等物為證（見起訴書第三、四頁）。上開證據雖含攝甲○○等人，自八十三年間起盜挖上開河川地砂石，至九十一年五月三日十三時五十五分許被查獲止之砂石數量及砂石採取場附近河床情況。惟如經斟酌，似足以認定有違反水利法規定，而在河川區域內採取砂石致生公共危險之犯罪嫌疑，自足為九十一年五月三日違反水利法之新證據。原判決僅以公訴人所指之新事證，並無九十一年五月三日當天盜採砂石之新證據，亦未說明與九十一年五月二日以前之竊盜行為有何關聯，認無刑事訴訟法第二百六十條所謂「發現新事證」之情事，不符再行起訴之要件，就甲○○、乙○○、丙○○被訴於九十一年五月三日之犯行部分公訴不受理；其餘被訴犯行部分諭知無罪，洵屬可議。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○違反水利法部分，有撤銷發回更審之原因。至竊盜部分，因公訴人認與上開發回部分有刑法之想像競合關係，屬裁判上一罪，依審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 八 月 三 日
Ａ