最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四三二八號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年六月十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第一一八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第一一二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○之科刑判決，改判論處被告共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣九百元折算一日）；固非無見。
惟查：（一）原判決事實欄三認定被告於取得劉吉青（經第一審判刑確定）交付之四張不實內容之統一發票後，先後指示不知情之研究助理薛耀晴（已成年），將每張發票所載不實零件申購事實及金額，填入財物購置修繕申請單，再將該申請單號碼、金額、用途，填入粘貼憑證用紙（兼驗收證明、請款）上，並在「經辦人」欄蓋用被告印章，由薛耀晴拿給不知情之王璧娟教授在申請單之「驗收證明」欄蓋章，以表示每張發票上所載之零件採購確經驗收，再層轉國立嘉義大學（下稱嘉義大學）食品科學系系主任張瑞郎等人審核，由嘉義大學將發票金額支付出賣人科漢企業股份有限公司（下稱科漢公司）等情（原判決正本第三頁至第四頁）；於理由欄貳、八說明被告與嘉義大學受綠益康生物科技實業股份有限公司（下稱綠益康公司）之委託執行研究計畫，由被告為執行研究計畫主持人，並負責研究計畫中相關所需器材之採購工作，其為執行上述計畫請領款項，所填製之財物購置修繕申請單及粘貼憑證用紙，屬被告業務上所作成之文書，其先後使不知情之研究助理薛耀晴，填製不實之財物購置修繕申請單及粘貼憑證用紙，並使不知情之王璧娟教授在該申請單之「驗收證明」欄蓋章，所為係犯刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪之間接正犯（原判決正本第十七頁至第十八頁）。但原判決理由欄內對於被告係利用不知情之薛耀晴為上開行為，並未說明其所憑之證據及認定之理由，已有理由不備之違法，且證人王璧娟於法務部調查局雲林縣調查站詢問及檢察官偵訊中雖證稱：「伊有在被告之研究助理拿來之上述申請單之『驗收證明』欄上蓋章」等語（九十二年度他字第三九號卷㈠第四０頁、卷㈡第一三０頁）；但被告於檢察官偵訊時則供稱：「伊並未告知王璧娟，即直接拿王璧娟之印章蓋於該申請書上，王璧娟並不清楚」等語（同上卷㈡第一三四頁、第一三五頁）。二人對於王璧娟有無親自在上開財物購置修繕申請單上蓋章，供述並不一致，究竟何者可信？此與認定被告有無盜用王璧娟印章之犯行有關，本院前次發回意旨已有指明，原審仍未釐清究明，於理由欄內亦未說明其取捨之理由，自非適法。（二）原判決於事實欄二認定：「被告竟意圖為自己不法之所有，要求劉吉青將二台酒精泵浦之價金三十四萬元（新台幣，下同）以採購如附表一（指原判決附表，下同）所示零件之不實內容，分載於四張不同發票」（原判決正本第二頁）；但於理由欄參、四、五卻認：「參互上開證詞以觀，足見該二台酒精泵浦係供前述研究計畫所購置，並非被告私人名義使用，準此，該二台酒精泵浦既為執行上述研究計畫所需使用之器材，則被告雖巧立名目，以附表一所示零件之四紙發票，向嘉義大學申請而支付科漢公司該二台酒精泵浦之價金三十四萬元，難謂在主觀上有為自己或他人不法所有之故意，應堪確認……該二台酒精泵浦乃係供執行上述研究計畫所購置之器材，並確實供上述研究計畫使用，被告自始並無將該二台酒精泵浦據為所有之意，自與『詐欺取財』之犯罪構成要件已有未合」、「被告自始並不具有不法所有之主觀故意，亦未使自己或他人因而受有任何財物或不法利益，而不具有客觀犯罪成立要件」（原判決正本第二十三頁）。就被告有無不法所有意圖，原判決事實欄之記載與理由之說明不一，有判決理由矛盾之違法。（三）刑法上之公務員，修正前同法第十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，現行規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」即學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」、「授權公務員」及「委託公務員」。又依修正刑法第十條第二項立法意旨載：「……⑵所稱之公務員應視依法令負有一定公共事務之處理權限而定。公營事業之員工，如依政府採購法之規定承辦、監辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務」，立法說明並載：「依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」。依原判決之認定，被告為執行研究計畫主持人，負責研究計畫中相關所需器材之採購工作；又依卷內資料，嘉義大學九十五年十一月三日嘉大人字第０九五００二三五五五號函載：「所詢甲○○教授所做之『以超臨界二氧化碳分餾技術純化金線蓮與二十八碳醇中機能成分之研究』等三件研究之執行期限，皆為九十年十一月一日至九十一年六月三十日，此期間為政府採購法施行後，故其所採購之物品應依政府採購法規定辦理」、行政院公共工程委員會九十五年十二月十一日工程企字第０九五００四六九三一０號函載：「國立嘉義大學為政府採購法第三條所稱機關，以該名義辦理之採購，適用本法規定」（原審更㈠卷第二一八頁、第二一九頁、第二二七頁、第二四五頁）；另依嘉義大學財物購置之程序，凡研究計畫內之財物購置，金額在十萬元以上者，需由嘉義大學總務處負責採購，十萬元以下者，得由計畫主持人負責採購（外放「嘉義大學分層負責明細表」第五頁），再依「政府採購法」第四十七條、第四十九條規定及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」、「中央機關未達公告金額採購監辦辦法」等規定，十萬元以下之採購屬小額採購，可逕行辦理採購而無需經過公開招標、議價、比價之程序，亦不必受主（會）計單位人員之監辦。依上，被告係執行研究計畫之主持人，並負責研究計畫中相關所需器材之採購，而相關器材之採購須依政府採購法及嘉義大學財物購置程序等規定為之，系爭二台酒精泵浦總價三十四萬元，被告自行採購而以四張面額十萬元以下內容不實之統一發票核銷，其採購行為是否係受嘉義大學依法委託，而從事與該校有關採購公用器材之公共事務？其是否屬刑法第十條第二項第二款之「授權公務員」？此與認定被告製作不實之財物購置修繕申請單等文書之性質有關，原審未詳查究明，遽認被告非公務員，自嫌速斷。（四）原判決於理由欄參、四以被告係用嘉義大學名義向科漢公司購買系爭二台酒精泵浦，另證人即綠益康公司人員吳耀崑、羅偉碩於原法院前審證稱系爭二台酒精泵浦係放在綠益康公司內供作本件研究計畫使用，因認被告雖巧立名目以不實之發票向嘉義大學申請支付系爭二台酒精泵浦之價金，難謂被告就二台酒精泵浦在主觀上有為自己或他人不法所有之故意，因而就被告被訴涉犯貪污治罪條例利用職務機會詐取財物及圖利等罪部分為其有利之認定（原判決正本第二十二頁至第二十三頁）。但依原判決之認定，被告係執行研究計畫之主持人，並負責研究計畫中相關所需器材之採購，其採購系爭二台酒精泵浦係以「嘉義大學食品科學系甲○○」名義向科漢公司採購，則依嘉義大學規定及本件研究計畫之相關約定，系爭二台酒精泵浦之所有權是否歸屬嘉義大學？又被告採購系爭二台酒精泵浦是否合於研究計畫之需要？被告執行本件研究計畫過程中，嘉義大學是否可得知被告確有採購二台酒精泵浦？此與認定被告是否僅係巧立名目，以不實之統一發票核銷二台酒精泵浦之價款，抑或就二台酒精泵浦有為自己或綠益康公司不法所有之意圖有關，原審未釐清究明，遽行判決，亦有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 八 月 五 日
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