最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五六一號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月十七日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一四五三八、一六０六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、殺人與傷害致死之區別，在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致死之絕對標準。而加重結果犯之成立，以行為人對於加重結果之發生有預見，能預見而不預見者為要件，所謂能預見乃指客觀能預見，但主觀上不預見為要件，若主觀上有預見，而其結果之發生又不違背其本意時，則屬故意殺人範圍。本件被告甲○○對兒童王○○（民國000年0月000日生，姓名詳卷，下稱王童）下手實行之犯罪行為，究竟是原判決所認定之對王童上腹部肋緣逐漸施壓，使壓力由腹部往脊椎方向壓迫，致王童肝臟被壓破裂之傷害，造成腹部鈍傷合併肝臟破裂及腹腔和後腹腔內大出血死亡，或是以其他方式造成王童之死亡？被告於偵查時陳稱：在事發前幾天，有用腳踹王童肚子幾次，並用鐵棍打王童腰部，王童胸部圓型傷痕是其用手捏的等語；於第一審準備程序陳稱：有用手打小孩等語；另法醫胡璟在第一審證稱：死者死因有可能用腳去踩，也有可能用腳踹的，但是用腳踹的速度比較快等語；則本件被害人之死因並不能排除被告用腳踹所造成。以幼童身體構造弱小，用腳踹肚子，應有預見會造成內臟嚴重受傷致死亡，被告雖屬於邊緣型之智能，依一般人之普通常識，主觀上亦應會有此預見，應屬於殺人之範疇，原判決並未就被告此部分何以沒有殺人之主觀認識交待，有判決不備理由之違法。㈡、刑之量定，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以符合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意各款所列事項以為科刑輕重之標準。再法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時，必須符合所適用之法規目的，即須受法律秩序之理念所指導，此乃所謂之自由裁量之內部性界限。被告雖屬於邊緣型智能，原判決依刑法第十九條第二項規定予以減輕，惟刑法第十九條第二項規定，須行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，方得減輕其刑，惟被告雖屬於邊緣型智能，其辨識能力是否顯著減低，原判決並未調查認定，且第一審科處被告有期徒刑十八年，原判決卻科有期徒刑十年，一、二審科刑之範圍明顯失其比例，有明顯違背比例原則及公平原則，致告訴人無法折服，應有調查未盡及逾越比例原則及公平原則之違法等語。
惟查：本件原判決認定被告有原判決事實欄所載，基於重傷害之犯意對王童上腹部肋緣施壓，使王童受有肝臟破裂之重傷害，並造成腹部鈍傷合併肝臟破裂及腹腔和後腹腔內大出血死亡之犯行，係以：被告於原審之自白，相驗屍體證明書、勘驗筆錄、法務部法醫研究所鑑定書，法務部法醫研究所法醫師胡璟之證言，為綜合之判斷。並說明被告並無子嗣，其原欲收養王童並因而代為照顧王童，嗣因王童之父母及祖父反對出養，欲帶回王童自行撫養，被告因不捨與恨怒之情緒交織，而有施暴於王童之動機。然由案發後被告將王童及相關物品送至其祖父處等處置情形以觀，王童死亡之結果應係被告始料未及，其應無殺害王童之意圖，主觀上亦無死亡之預見。而腹部為人體臟器集中部位，為眾所周知之常識，且王童為一歲多之幼童，抵抗力薄弱，如重壓其腹部，將遭致其器官破裂等之重大不治之重傷害，此為一般人所知悉。被告之智力雖然屬於「邊緣型智能範圍」，仍有一般思考及判斷能力，其竟對王童上腹部逐漸施力重壓，足見其有致王童重傷害之故意。而重傷害人體器官會致使腹部破裂，如未救治得當，將可導致失血過多之死亡結果，為一般人在通常觀念上所得預見，被告對於死亡之結果客觀上應「能預見」，仍基於重傷害犯意，對王童上腹部肋緣施壓，使壓力由腹部往脊椎方向壓迫，致生肝臟破裂之重傷害，造成王童因腹部鈍傷合併肝臟破裂及腹腔和後腹腔內大出血死亡，自應負重傷害致死罪責。被告為成年人，故意對兒童犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑（法定本刑無期徒刑部分除外）。被告經行政院衛生署嘉南療養院（下稱嘉南療養院）補充鑑定結果，認其行為時因心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，併依法減輕其刑。因而撤銷第一審關於重傷致人於死部分之不當科刑判決，變更起訴法條後，改判仍論處被告成年人故意對兒童犯重傷致人於死罪，於法定刑內判處其刑（處有期徒刑十年）。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決於理由一、㈡已說明其認定被告係基於重傷害犯意，以對王童上腹部肋緣施壓之方式，致王童受有肝臟破裂之重傷害，進而造成死亡之結果，及被告陳稱曾踢王童云云，尚非造成王童死亡之直接原因所憑之證據及理由，此項認定核與卷證資料及事理無違，上訴意旨就原審採證認事之合法職權行使，任憑己意漫詞指摘，自非適法之第三審理由。㈡、原審已就被告行為時之精神及心智狀態，囑託嘉南療養院為補充鑑定，有該療養院九十八年五月五日嘉南司字第○○○○○○○○○○號函可稽（見上更㈢字卷第一００頁），上訴意旨指稱原審未就此部分調查認定云云，自與卷證資料不符。又被告經補充鑑定結果，既認符合刑法第十九條第二項減輕其刑規定，則科刑時應審酌之責任基礎事實，已較第一審所認定者為輕，原審就被告之責任基礎及刑法第五十七條各款所定事項等一切情狀予以審酌後，於法定刑內量處有期徒刑十年，雖較第一審量處之刑度為輕，惟並未逾越法定刑度範圍，復已符合刑罰相當之原則，自無違法可言。上訴意旨核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 八 月 十九 日
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