最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六九八號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○共 同選任辯護人 宋永祥律師
蔡得謙律師被 告 丁○○
戊○○己○○共 同選任辯護人 謝萬生律師被 告 庚○○選任辯護人 陳隆律師上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二四０七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第三九七六號、第四八三八號、第五四四六號、第五四八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲○○被訴常業竊盜、違反水利法及乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係長佑砂石興業股份有限公司（下稱長佑公司）前董事長，負責該公司業務執行；被告乙○○、丙○○二人均為長佑公司及長隆興業股份有限公司（下稱長隆公司）董事，負責該二家公司之資金調度及業務推展；被告丁○○係長佑公司員工，為長佑、長隆公司夜間現場負責人；被告戊○○、己○○為長佑、長隆公司之出納及會計，實際負責長佑、長隆公司之會計帳務處理；被告庚○○為經濟部水利署第三河川局河川駐衛警（即原河川巡防員），為依法從事公務之人員，主管烏溪沿岸河川巡防維護業務，負責查緝、監督沿岸盜採等不法情事。認被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等六人（下稱甲○○等六人）共同涉犯修正前刑法第三百二十二條常業竊盜罪、水利法第九十二條之一第一項後段違反同法第七十八條第一項第三款之規定致生公共危險罪嫌。被告庚○○雖未為積極之圖利作為，惟其對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，其不作為與作為已具有相等之評價，其不作為係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪嫌。原判決依審理結果，認不能證明被告等七人此部分犯罪，因而維持第一審就此部分所為諭知被告等七人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已綜合卷內全部證據資料，詳述其調查、取捨證據之結果及被告等七人上揭被訴事實不能證明之心證理由。從形式上觀察，原判決此部分要無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠、甲○○、乙○○、丙○○（下稱甲○○等三人）部分：１、原判決認甲○○等三人已「作價轉讓」給長隆、長佑砂石場，然如何「作價」再「轉讓」給葉金泉（業經法院論以共同常業竊盜罪，處有期徒刑三年十月確定），隻字未提，僅因無人指證甲○○等三人為負責人，而為甲○○等三人無罪之諭知，就不利於甲○○等三人之物證（資金流向）罔顧不論，顯係違背經驗法則。２、甲○○等三人辯稱長隆、長佑砂石場分別於民國八十七年間各以新台幣（下同）一億元之價值轉讓予葉金泉，然葉金泉僅係現場管理人，不可能為實際負責人，以錢追人，自可發現販賣砂石之得款全部流向甲○○等三人之戶頭，本案之前先移送葉金泉等人，於八個月後，才移送甲○○等三人，於此期間，甲○○、乙○○早與葉金泉、周富國（業經法院論以共同常業竊盜罪，處有期徒刑三年八月）勾串，甲○○等三人辯稱於八十七年間，長隆公司以一億元作價轉讓給葉金泉等語，自不可採。長隆公司每遇司法案件，慣用不實之證據欺瞞法院，原審對此不利甲○○等三人重要事證未予調查，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。３、葉金泉陳稱其在長隆、長佑砂石場月薪領三、四萬元，無存款，薪水皆用於吃檳榔、喝酒，對現場砂石機器修理費用由何人支付、有無以二億元向甲○○等三人購買長隆、長佑砂石場均稱忘記，嗣又稱以邊買邊賣砂石支付二億元，前後說詞自相矛盾。葉金泉與周富國二人係無資力、智識程度不高之人，葉金泉自不可能以二億元之天價向甲○○收購毫無價值之長隆、長佑砂石場自行經營。甲○○等三人空言以二億元之代價讓售前揭砂石場，卻無當場交付買賣價金，未約定何時給付價金，甚至未有任何合約或讓售文件，亦無付款收據或付款明細，並不知悉實際應分得之價金及已清償多少買賣價金與各為若干，此等情事完全違背市場交易法則。如葉金泉以一億元收購長佑砂石場，豈有從未出現在長佑公司之董事名冊內，任由甲○○隨意過戶他人之理？依黃淑敏之陳述，銀行接待之規格符合甲○○之身分地位，可見長佑、長隆公司之資金均係甲○○等三人處理，葉金泉從未去過銀行辦事。如甲○○非長佑、長隆公司股東並實際執行負責人業務，葉金泉豈容甲○○全盤操控該公司之帳戶往來？綜上所述，甲○○等三人辯稱於八十七年間已行退股，未涉前揭違反水利法等罪嫌云者，無非卸責之詞。４、甲○○等三人於八十七年至八十九年間，如已退出長佑、長隆公司，不可能還領取鉅額薪資，由此可知甲○○等三人未曾退股，葉金泉僅係人頭負責人，真正負責人為甲○○等三人。原審就上開被告之證據均未於判決理由中說明，自有判決不備理由之違法。㈡、丁○○、戊○○、己○○（下稱丁○○等三人）部分：１、辯護人出示之公告牌示日期係在九十一年一月三十日，而葉金泉被查獲時，係在九十年十月二十一日，故丁○○等三人於該公告牌示之前幾個月已知長隆、長佑公司違法盜採砂石，該公告牌示實不足為丁○○等三人有利之證據。２、大肚溪（烏溪）沿岸河床禁○○○區○○○段之公告，依規定均樹立於堤岸往來通路之處，以令週知，彰化縣境內之主要河川如濁水溪、大肚溪、烏溪等沿岸，暨八卦山山脈等多處山坡地，多年以來，慘遭不肖之徒濫採、濫墾，盜販砂石牟取不法暴利，迭經司法機關查獲後課以刑罰，見諸報端、電子媒體，丁○○等三人焉有不知之理。３、丁○○係長隆、長佑公司夜間現場負責人，戊○○、己○○為公司之出納及會計，長期負責公司之會計帳務處理，戊○○經常與乙○○前往銀行辦理存放款業務，雖稱受僱於葉金泉之長隆公司，但依財政部台灣省中區國稅局自八十八年至九十年綜合所得稅ＢＡＮ給付清單，竟未有其名，其稱受僱於葉金泉，顯有可疑。戊○○之地位與乙○○齊等，掌控公司資金調度，知情盜採砂石程度與甲○○、乙○○相同，原審就此重要證據未加調查，有調查未盡之違法。４、本件盜採砂石年營業額二、三億元，成本支出才二千萬元，日夜開採，獲利驚人，如非挾持甲○○之政商人脈，豈有可能放縱至此，故丁○○等三人不可能對於該砂石場非法盜採一事，全然不知。㈢、庚○○部分：１、原判決認庚○○已舉發長隆砂石場有「違規停放抽砂船」或「堆置砂石」等違法七項記錄，未就檢察官所起訴之容任長隆砂石場「盜採砂石」之事實，如何不能證明犯罪加以說明，有判決不備理由之違法。２、庚○○於八十九年一月即已擔任該河段之駐衛警職務，迄九十年十月二十一日查緝日止，歷時已近二年，其間多次巡防時均明白表示確有抽砂船之存在，並登載於巡防日誌，可見庚○○早已知該區段為禁止盜採砂石區。３、庚○○自承九十年初起即已聽見抽砂船之引擎聲，其職責在巡防該地，豈有不知盜採砂石之事？其自河川局接管大肚溪時起即任駐衛警，對於抽砂船及抽砂管線之判斷自屬專業，且長佑、長隆公司之抽砂管線與抽砂船，即使在航照圖上尚且歷歷在目，每條管線並均通往靠近長佑、長隆場區之陸地後始埋入地下，其於岸邊巡防，自無不知其用途之理，卻長期視若無睹。４、九十年七月至八月，長佑、長隆砂石場之出砂量高達七０八輛，數量更高達一萬餘立方米，庚○○豈能毫無所悉？任憑長佑、長隆公司盜採砂石，其違反所主管或監督義務之情至明。５、庚○○雖會同警方會勘結果，但僅移送葉金泉涉有竊佔罪嫌，該案經檢察官以追訴權時效完成而為不起訴處分，可見其故意不舉發盜採砂石，縱容犯罪至明。庚○○負責河川巡防業務，明知在河川行水區域線以內區域，不得擅採及堆置砂石、雜物等，以免妨害水流，危害河川行水安全，須定期到負責河川區段巡防維護，對涉嫌不法事證有拍照存證舉發之監督義務，竟自八十九年一月起迄九十年十月間在責任區段內巡防時，基於圖利長佑、長隆公司之不法利益，對其長期竊佔國土及以抽砂船竊盜砂石犯行，故意不予舉發，縱容該公司得以繼續盜採砂石對外營運販售，致使長佑、長隆公司獲得四億四千六百二十一萬一千八百三十六元之不法利益，原判決竟維持第一審此部分無罪之諭知，顯屬違法云云。惟查：㈠、甲○○等六人部分：證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認甲○○等六人上開部分應為無罪之諭知，已對公訴人援引為認定甲○○等六人涉有常業竊盜、違反水利法罪嫌之證據，逐一論述。依證人葉金泉之片面陳述，無從憑認甲○○等三人與葉金泉有共同參與經營砂石場及共同盜取砂石之犯行，甲○○等三人雖原係長佑、長隆公司之股東，迄九十一年仍登記為股東名義人，然無從認定長佑公司在八十七年申請延展採砂許可權未獲通過後，甲○○等三人仍有繼續參與該公司之營運情事。另戊○○、己○○、丁○○、羅茂綸、楊永成、劉明裕、陳銘田、潘坤煌、賴柏棟、蔡琮光（已更名為蔡永鋒）、劉信村等人均證稱其等係受僱於葉金泉或周富國，未曾指證為甲○○、乙○○、丙○○所僱用，或曾於該砂石工作場區見過甲○○等三人，另證人即前往交易砂石之客戶張錦桐、黃秀昌、曾國峰、鄧茂林、劉文仙、林發、吳榮、蔡秀琴、董永杰、蕭雪真、林陳美珠、陳朝進、林錦生、陳明朗、蕭村德、林瑞煥、陳保杏（及其夫姚阿民）、楊子燕、許惠珠、林景進、許大福等人均證稱其等未曾向甲○○等三人購買砂石或見甲○○等三人在場，自難逕憑甲○○等三人仍登記為公司股東名義人，遽論甲○○等三人與葉金泉同謀共同盜取砂石之行為。復依丁○○等三人之陳述、證人葉金泉、張錦桐之證詞，認丁○○等三人均自長佑、長隆公司有合法許可證即受僱於該砂石場工作，其等之工作性質，未與聞公司實際經營決策，且非屬於執行盜取砂石工作之人員，並無積極證據足認其等三人皆明知或可得而知所任職之公司於採取砂石許可權終止後仍續行盜採砂石，殊難僅憑其等於查獲時，仍屬長佑、長隆公司之員工，遽認其等三人知悉該二公司之土石採取許可權未獲延展或已終止，而與葉金泉有常業盜取砂石及違反水利法之犯意聯絡或行為分擔。則原審綜合全案卷證，以檢察官之舉證，尚未達通常一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，仍有合理懷疑存在而認甲○○等六人此部分應為無罪之諭知。既俱已逐一詳加說明，此乃事實審法院採證、認事職權之適法行使，核無判決不備理由之違法情事。且其取捨判斷亦未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，或有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，自不容上訴意旨任意指為違法。㈡、就戊○○之地位是否與乙○○齊等、有無掌控公司資金調度、戊○○知情盜採砂石程度是否與甲○○、乙○○相同等枝節，公訴人於原審未曾就此部分聲請調查證據，原審於審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問公訴人尚有何證據請求調查，公訴人亦未就此部分聲請調查證據，而本院為法律審，竟遲至提起第三審上訴始為此爭論，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。㈢、八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，係以依據法令從事公務之人員，主觀上有違法圖私人不法利益之犯罪故意，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益為其構成要件。若公務員主觀上無圖私人不法利益之犯意，縱其處理或監督之事務有違反法令之處，僅屬行政疏失，尚不構成本罪。原判決以庚○○對於巡防工作，已積極多次會勘查探有無違法情事，屢次函知長隆公司應自行拆除及拖（吊）離抽砂船，並函送葉金泉偵辦，難認其對於巡防工作故不聞問或有何違背經濟部水利處第三河川局訂頒之「河川內違法行為巡防取締作業手冊」相關規定，且查無任何積極證據足證庚○○有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，而故為不舉報之不作為，是其巡防或舉報縱有失周或懈怠之處，亦屬應否負行政責任之範疇，不得因其疏虞之行為，導致他人獲取不法利益，據以推定庚○○有圖利他人之犯行。俱於理由內論敘綦詳，且有卷存證據資料可資覆按。核其取捨證據之理由並無悖於經驗法則及論理法則，自難遽指判決違法。㈣、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件起訴之前，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明甲○○等六人確有常業竊盜、違反水利法犯行及庚○○有貪污犯行之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，以說服法院使形成被告等七人有罪之心證，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑片面不同評價意見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，難謂與法定得為第三審上訴理由之形式要件相適合。依上揭說明，本件檢察官此部分之上訴均為違背法律上之程式，俱應予駁回。至甲○○等六人被訴尚牽連犯竊佔罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所定不得上訴於第三審之罪名，其得上訴第三審之重罪部分上訴既不合法，則此不得上訴第三審之輕罪部分，自亦無從依審判不可分之原則，予以實體上審理，應從程序上併予駁回。
二、甲○○被訴背信部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○經檢察官起訴其犯刑法第三百四十二條背信罪部分，原審維持第一審關於此部分所為甲○○無罪之判決，駁回檢察官對此部分之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所定不得上訴於第三審法院之案件，既經第二審判決，即不得上訴於第三審。乃檢察官就此部分竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十五 日
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