最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六九九號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林志忠律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月十七日第二審判決（九十四年度金上訴字第五五０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一五二三０號、第二四五０二號，九十一年度偵字第一八八八四號、第二四六一五號，九十一年度偵續字第八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○違反證券交易法部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○違反證券交易法部分所為科刑之判決（詐欺及違背查封效力部分業已確定），經比較證券交易法、商業會計法及刑法之新舊規定後，改判仍論處上訴人共同連續違反有價證券之發行，不得有虛偽之規定罪刑。固非無見。
惟查：㈠、證券交易法第一百七十一條因違反同法第二十條第一項成立之罪，須有價證券之募集、發行、私募或買賣，行為人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。此所謂有價證券之發行，依同法第八條第一項規定，係指發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。所稱虛偽，乃指陳述之內容與客觀之事實不符；所稱詐欺，則指以欺罔之方法騙取他人財物；所指其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果者而言。有關上開犯罪之科刑判決，對發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，如何有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為之犯罪構成事實，自必須於事實欄詳加認定，然後於理由內敘明其所憑之證據及認定之理由，始屬適法。本件原判決主文記載上訴人共同連續違反有價證券之發行，不得有虛偽之行為之規定，其事實認定上訴人係大同資訊企業股份有限公司（下稱大同資訊公司）之負責人，為虛誇公司經營成果，虛增民國八十四年至八十七年輔教收入，虛列銀行存款，藉以虛增營業額，登載於相關帳證及財務報表，並持上開虛偽帳證及財務報表等相關文件，向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證管會，於九十三年七月一日改為行政院金融監督管理委員會證券期貨局），行使辦理核准發行公司債及增資等情（見原判決第二頁第七行至第三頁第六行）。僅認上訴人為利大同資訊公司辦理核准發行公司債及增資而製作假帳，虛稱營業額，並未認定上訴人為大同資訊公司於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券時，有何詐欺、虛偽或其他足致他人誤信之行為。原判決此部分事實既欠明瞭，本院自無從為法律上適用當否之判斷。㈡、商業會計法第七十一條第一款係以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，為其構成要件。此所謂「會計憑證」，係指同法第二章所規定之「會計憑證」（包括原始憑證與記帳憑證），所稱「帳冊」，係指同法第三章所規定之「會計帳簿」而言，兩者概念上並不相同。本件原判決事實僅記載上訴人虛增八十四年至八十七年輔教收入，虛列銀行存款，藉以虛增營業額，登載於相關「帳證」及「財務報表」，並持上開虛偽帳證與財務報表等相關文件，向證管會行使辦理核准發行公司債及增資等情（見原判決第二頁第七行至第三頁第六行），對上訴人究係填製何種會計憑證或記入何種帳冊，均未加具體認明記載。此攸關上訴人所為是否成立商業會計法第七十一條第一款之罪，乃原審就此部分未進一步調查釐清與說明，其證據調查職責尚嫌未盡，且有理由不備之違誤。又商業會計法第七十一條第一款之罪，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實文書行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款論處。原判決認上訴人就其事實欄一、㈠、㈡部分所為，均係除犯九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條第一款明知不實事項而填製會計憑證罪外，尚觸犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，並認二者間有刑法修正前之牽連犯關係，此部分所持法律見解亦有可議。㈢、刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係以「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為其構成要件，原判決理由說明原判決事實欄一、㈠所載上訴人上開虛列收入並持向證管會核准發行公司債及增資與事實欄一、㈡所列未據實登載帳冊部分，均係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，但上開事實欄一、㈠、㈡對上訴人如何有背信罪之犯罪構成要件事實，均未加認明記載，自亦不足為適用法律之依據，顯屬違背法令。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人違反證券交易法部分有發回原審之原因。又上訴人所犯背信罪、行使業務登載不實文書罪、業務侵占部分，因公訴人認與其所犯違反證券交易法論罪科刑部分，具有牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰一併發回，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十五 日
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