最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六三二號上 訴 人 甲○○
乙○○上列上訴人等因違反期貨交易法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月三十日第二審判決（九十五年度金上訴第六一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第三四三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、常業詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人甲○○、乙○○有第一審判決事實欄所載之犯行，除引用第一審判決書記載之證據及理由外，並就上訴人等否認常業詐欺犯行，甲○○辯稱：利得國際金融顧問有限公司（下稱利得公司）是合法公司，伊無權去查公司負責人的背景，至於告訴人丙○○等一起投資奧斯塔基金，但伊有匯款給陳國星、丙○○等人，如屬詐騙集團不可能將錢匯回陳國星等人，亦不可能將告訴人投資的資金轉入帳戶中云云；乙○○辯稱：伊並非利得公司實際負責人，我未支付員工薪水，亦未接觸被害人，只負責公司之行政及文書工作，不認識徐文俊，負責人徐益彬是賴金蕉在上班時介紹認識的，公司將投資資料交付伊打字，我再交予王詩瑩處理，不可能構成常業詐欺云云。係飾卸之詞，不足採，於理由內予以指駁、說明甚詳。因認上訴人等犯行事證明確，乃維持第一審論處上訴人等共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘所憑之證據與認定之理由，所為論敘，俱有卷存之證據資料可按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略以：上訴人不知利得公司買下奧斯塔公司及未發行奧斯塔基金，其僅負責行政管理工作，原判決僅因上訴人於公司設立登記前已在公司上班，負責招募員工，推論上訴人得知利得公司買下奧斯塔公司及未發行奧斯塔基金等情，違背論理法則。被害人陳國星係因洪佩芬於民國九十三年三月初遊說購買上述基金，金錢流向皆與甲○○、陳俊蓉有關，上訴人從未參與，雖奧斯塔基金九十三年四月五日改由上訴人幫員工上課，部分係先由陳俊蓉幫員工上課，或奧斯塔基金資料之繕打、英文圖章刻印、對帳單交寄等係董事長特助賴金蕉交給上訴人後，轉交王詩瑩處理，不足認定上訴人與甲○○、陳俊蓉等人，具有常業詐欺之故意及犯意聯絡，充其量僅能作為「行為分擔」。又證人洪佩芬係九十三年一月底到職，其謊稱任職期間大約係四月到九月與事實不符，原審未進一步查明；利得公司薪資由賴金蕉負責發放，上訴人皆承賴金蕉之命轉交員工辦理相關事務，原審漏未認定賴金蕉參與本件犯行，有判決理由不備之違法云云。甲○○上訴理由略以：原判決以上訴人等與陳俊蓉具有姻親關係，且賴金蕉、二名不詳姓名之成年男子均未出庭釐清事實，即認定上訴人參與犯罪，有證據上理由矛盾之違法；上訴人請求調查利得公司使用之房屋所有權人，係因賴金蕉曾告知此房屋為二名股東之朋友所有，且公司於九十二年底成立，上訴人於九十三年四月二十三日到職後僅任職一個半月，隨後同年六月一日即入監服刑。為釐清上訴人確不知情，且將該二名不知名股東之正犯繩之以法，原審不予傳喚，有調查職責未盡之違法；告訴人等於九十三年經上訴人引介購買奧斯塔基金，其資金皆匯款入基金公司帳戶，告訴人陳國星部分已領回本金，丙○○於九十三年六月四日及同年八月四日，由基金公司將獲利二千一百九十五美元及六千零九十四美元匯入其帳戶，益徵係屬投資性質，且上訴人於九十三年五月間匯約五萬元美金給丙○○，上訴人未及時將基金贖回，非上訴人所能料知，無詐騙故意；上訴人願負道義責任與告訴人和解，因能力不足，僅能以十年為期償還告訴人，原審認定上訴人「欠缺悔意」顯非屬實云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查原判決引用第一審判決，依憑證人陳國星、丙○○、徐文俊、王詩瑩、洪佩芬之證言，中國信託商業銀行香港分行匯款指示、奧斯塔貨幣套利避險方案、奧斯塔基金對帳單含信封、管理外幣交易帳戶協議書二份、中央銀行外匯局九十三年十二月八日台央外捌字第０九三００五五０五三號函檢附之匯款明細資料、葉素伶出具之函文二份等證據資料，認定上訴人等確有共同以投資奧斯塔基金為詐術，詐騙陳國星、丙○○與吳昌翰款項，並賴以維生之常業詐欺犯行。復於原判決說明上訴人甲○○、乙○○二人雖非參與每一階段犯行，係在犯意聯絡範圍內，仍應共同負責；彼等事後否認常業詐欺犯行，且未賠償被害人損害，欠缺悔悟表現。並就乙○○所辯只是負責行政與文書工作，公司投資資料打字係交給王詩瑩，沒有接觸客戶、以及甲○○辯稱係奧司塔基金係正常投資，且有匯款給陳國星、丙○○云云，說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。上訴人等與陳俊蓉間就上開犯行具有犯意聯絡、行為分擔，為原判決確認之事實。至「二名不知名股東」、「賴金蕉」係何人？參與犯罪之內容為何？均不影響上訴人等應負之正犯責任；原審未進一步查明並予以傳喚，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，核不相當。其餘上訴意旨，對於原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項暨無關犯罪事實之枝節問題，憑己見砌詞指摘，並為單純事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、違反期貨交易法部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件上訴人甲○○、乙○○不服原審判決，分別於九十五年六月十六日、同年月十四日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。又彼等上訴時未敘述理由，雖於同年月十九日、二十三日、二十六日、二十八日及同年七月五日提出上訴理由書狀及答辯狀，然所敘述者，皆屬共同常業詐欺之上訴理由，對違反期貨交易法，經原審維持第一審論以共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪刑部分，則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書狀，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 呂 丹 玉法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
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