最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七六號上 訴 人 甲○○選任辯護人 張迺良律師
陳生全律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 葉海萍律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 吳宏城律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月二十九日第二審判決（九十四年度上訴字第三二六六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第八三四
三、一一四０七號，八十八年度偵字第九五四六、一二０六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等）部分之不當科刑判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判仍論處甲○○共同對於主管之事務，直接圖利罪刑；仍各論處乙○○、丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，為身分犯，犯罪主體須為公務員，無公務員身分者，必須有刑法第三十一條第一項前段規定之情形，始有其適用。原判決認定乙○○、丙○○均不具軍人身分，與擔任國防部總務局（嗣改為國防部軍務局，再改為國防部參謀本部軍務辦公室）主管眷宅配售業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務人員之眷管組參謀陳長舜（於民國八十四年九月一日退伍，因逃匿，經第一審法院通緝中），共同推由陳長舜將不實之事項登載於其職務上所承辦掌管之八十三年十二月二十七日（83）宏家字第五九二六號遞補人員名冊公文書上，行使呈報國防部總務局，乙○○、丙○○與陳長舜就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯（見原判決第五頁第十五行至第二十五行、第二十五頁第十行至第十二行、第十七行、第十八行），惟乙○○、丙○○並無公務員之身分，原判決未說明其等如何有刑法第三十一條第一項前段規定之情形，而與有公務員身分之陳長舜共犯該罪之理由，自有未當。㈡、宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。又刑事被告是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情等所規範，否則得認係濫用裁量權而為違法。依卷內資料所示，第一審判決對乙○○、丙○○係論以共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，判處乙○○有期徒刑一年六月，丙○○有期徒刑一年二月，另以其二人被訴牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財等罪嫌部分，皆因不能證明犯罪，而不另為無罪諭知，且以乙○○、丙○○皆因一時失慮致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，並將房屋返還國防部，經此偵、審教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併各宣告緩刑三年，用啟自新（見第一審判決第二十五頁第十四行至第三十頁第二十六行）。嗣乙○○、丙○○前開被訴詐欺取財罪嫌部分之告訴人張國權於第一審判決後，雖具狀向檢察官聲請提起上訴時稱：「……被告二人（指乙○○、丙○○）……堅拒與聲請人（告訴人）和解，足認其惡性重大，原審（第一審）判決……緩刑宣告更屬不當……」云云，檢察官並據為提起第二審上訴之部分理由（見原審上訴字卷第一宗第二十一頁、第二十二頁）。但原判決既仍論處乙○○、丙○○同上之罪刑，並以不能證明其二人有被訴牽連犯圖利及詐欺取財等罪嫌部分之犯行，而不另為無罪諭知，又以乙○○、丙○○上開犯行均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所列減刑規定，各減其宣告刑二分之一而為有期徒刑九月及七月，理由內復說明乙○○、丙○○於犯罪後均坦認犯行，並已返還房屋予國防部，且在原審中與張國權達成和解，檢察官對其二人部分之上訴並無理由（見原判決第二十五頁第十行至第十二行、第二十七頁第十四行至第三十一頁第九行、第三十七頁第十三行、第十四行、第二十五行至第二十九行、第三十八頁第二行至第五行）。依其情形，乙○○、丙○○在原審所具備已坦承犯行，並將房屋返還國防部等情狀，與其等於第一審時似無不同，且更進一步與所被訴詐欺取財罪嫌部分之告訴人成立和解，原判決且認檢察官上訴意旨指第一審判決諭知緩刑為不當，為無理由，乃又未如第一審判決諭知乙○○、丙○○緩刑，復未說明其理由，亦難認為適法。㈢、原判決以甲○○已供承其在七十九年八月十六日起至八十一年十二月五日擔任國防部總務局副局長期間，曾奉局長指示到該局眷管組學習，故其有審查眷管組公文是否正確並蓋章之職責。羅順德（業經原審判決無罪確定）亦證稱甲○○到任時，局長叫他到各科室熟悉業務，即為在職訓練，當時眷管組之公文須先由甲○○看過後，再轉交其審閱。李翊民（另案經判刑確定）並陳稱當時羅順德、甲○○均係國防部總務局副局長，羅順德較為資深，於八十年間，該局所有公文，皆先交甲○○，再給羅順德過目，嗣後始區分李、羅二人每人各負責局內五個組。而卷附國防部總務局八十年十二月三十一日（80）宏宇字第七九七號通報亦記載，羅順德督導之單位為該局局長室、主計室、第一組、第三組、眷管組、０一０八單位，甲○○則負責督導該局第二組、第四組、警衛組、勤指部、醫務組，並自八十一年一月一日起生效，說明羅順德、甲○○對國防部總務局各單位之督導權限，係自八十一年一月一日起始有劃分，本件甲○○於李翊民以父李幼枚名義申請配購台北市○○區○○街○巷○○號六樓國防部愛國新城三十四坪眷宅一戶（下稱愛國新城眷宅）時，審核眷管組公文仍屬其職掌之範圍。另以國防部總務局辦理李翊民以李幼枚名義申請配購愛國新城眷宅之八十年十一月三十日（80）宏家字第五六０八號簡便行文表（下稱第五六０八號簡便行文表）上，雖無甲○○之批示，然李翊民已陳稱該簡便行文表應有經甲○○看過，甲○○之未在行文表上蓋章，可能係甲○○併列為該行文表內申請人之故，據謂甲○○確曾審閱前開行文表，僅因其併係愛國新城眷宅申請配購人，基於利益迴避原則，始未於該行文表上具名批示，其與李翊民仍應成立此部分犯行之共同正犯（見原判決第十六頁第二十八行至第十七頁第二十五行）。惟依卷附國防部軍務局於八十九年六月三十日出具之服務證明書及國防部七十九年八月十六日（79）吉嘉字第三五六二號令載示，甲○○係自七十九年八月十六日起調任國防部總務局副局長，服務至八十四年九月一日止退伍離職（見第一審卷第一宗第一七一頁、第一七二頁）。羅順德於第一審亦陳稱：「（李《長昆》副局長到任時，前任局長是否有叫他到各科室去熟悉業務包含眷管組？）是的，即所謂的在職訓練」、「（你是否知道甲○○在職訓練的期間如何？）約半年的時間」（見第一審卷第三宗第二十二頁），嗣於原審又供稱：「甲○○講的沒錯，那個文（指第五六０八號簡便行文表）他（指甲○○）並沒有看到」（見原審卷第二宗第二０二頁反面）。如果不虛，甲○○在國防部總務局眷管組在職訓練之期間，似係自七十九年八月十六日起約半年，亦即約至八十年二月中旬為止，則李翊民所陳國防部總務局於八十年間所有公文皆須先給甲○○看過乙節，是否實在？第五六０八號簡便行文表是否確經甲○○核閱而屬其職務上主管之事項？劃分羅順德與甲○○兩位副局長督導權限之前開（80）宏宇字第七九七號通報，雖係自八十一年一月一日起生效，能否據此遽謂甲○○於李翊民以李幼枚名義申請配購愛國新城眷宅時確有督導眷管組之職權？即仍值深入研求。又李翊民於原審係陳稱：「（第五六０八號簡便行文表）有經過他（指甲○○），他沒有蓋章，我們局裡在八十年時，（公）文要經過甲○○再給羅順德，當時可能因為（公）文上面有他（指甲○○）的名字，所以他不便蓋章，直接給上級，這是『我的推測』」云云（見原審卷第二宗第一九九頁正、反面），依其陳述，所陳各節似係個人主觀推測之詞，則依刑事訴訟法第一百六十條規定，所為供述得否作為論罪證據？亦值詳酌。實情為何？關乎甲○○部分之犯行是否成立，於其利益難謂無重大關係，事實審法院自應詳予查明。乃原審未進一步詳加究明，並於理由內為必要之論述，遽行判決，尚嫌速斷而難昭折服。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。原判決理由說明乙○○、丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 二 月 十 日
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