最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七七０號上 訴 人 甲○○選任辯護人 劉昌崙律師
陳郁仁律師上 訴 人 乙○○
丙○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月三十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第四八
九四、五０九七、五四六九、五八五七、八六四一、一一八０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯、第五十六條之連續犯規定，分別論處甲○○、乙○○共同連續依據法令從事於公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；丙○○共同依據法令從事於公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；又不能證明甲○○、乙○○、丙○○有被訴公務員登載不實之犯行，惟檢察官認為此部分與經論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係證人就親身體驗之客觀事實而為；後者則為證人對特定事項所為其個人之判斷意見。因證人就待證事實未必具備相關專門知識及專業經驗，與鑑定人係本其專業能力以提供判斷意見之情形有別，證人之判斷意見，不免存在個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，故證人主要任務在提供自己親身體驗之客觀事實作為證據資料，由法院憑以判斷待證事實之存否。證人所為體驗之供述，於一般情形，具有證據能力；其所為與親身體驗無關之個人意見或推測之詞即意見之供述，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，原則上不得作為證據，必限於以實際經驗為基礎者，始例外具有證據能力。原判決主要係援引證人即立昌工程顧問有限公司（下稱立昌公司）職員王儀婷於法務部調查局北部地區機動工作組調查員詢問（下稱警詢）時之供述，據以認定立昌公司接受委託辦理申請非都市土地由丁種建築用地變更編定使用種類為甲種或丙種建築用地等事宜（下稱申請土地變更使用編定），其所需成本及正當利潤為新台幣（下同）六十萬元（見原判決第二一、二二頁）。但王儀婷於警詢係供述：甲○○於事發後告訴伊，如被詢及有關立昌公司受託辦理申請土地變更使用編定所收取費用，就答以每件收取費用五萬元至十萬元不等。據伊估計，受託辦理申請之合理價位為每件五十、六十萬元等語，所述情節十分簡略，並未就其所稱合理價位之具體依據為任何說明（見八十四年度偵字第四八九四號卷第二一三至二一七頁）。則上述王儀婷於警詢所稱「合理價位」，究有何具體事證可憑？或僅屬其個人意見或臆測之詞？倘係其個人意見，何以具有證據能力，得以作為判斷之依據？原判決俱未加以說明，即遽以之作為認定事實之依據，已難謂無判決理由不備及認定事實不合證據法則之違法。何況，王儀婷於上訴審供述：伊根本不知道辦理申請土地變更使用編定所需成本或行情多少，亦不知道如何計算，伊因被羈押就隨便回答（見上訴審卷二第二０八頁）；於更一審供稱：伊未於警詢時陳述有關立昌公司受託辦理申請土地變更使用編定之合理價位，警詢筆錄記載之每件五十、六十萬元，係調查員所說，伊根本不知道是多少金錢（見更一審卷二第一０四頁）等語。以王儀婷於警詢、上訴審、更一審前後所為陳述，已見迥然不同；又王儀婷之警詢筆錄所記載不論申請土地價值之多寡及申請程序之簡繁、難易，其合理價位俱屬相當等情，是否客觀可取？仍不無疑問。原判決未為說明其取捨證據之理由，即逕行採取王儀婷於警詢之陳述，而無視於王儀婷於上訴審、更一審之供述，遽為甲○○、乙○○、丙○○不利之認定，亦難認適法。㈡審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。查⑴本件原判決認定甲○○擔任台北縣政府建設局（下稱建設局）技正，負責審核建設局公用事業課及觀光課之文稿，並自八十二年七月一日起，至同年八月三十一日止，代理建設局總核稿技正，並於建設局長差假或公出時，代理判行建設局各課（包括工業課，下稱工業課）之公文。關於原判決事實欄二、㈣及㈤所示地主春保工廠股份有限公司（下稱春保公司）、林榮顯之申請土地變更使用編定案（下稱申請案），工業課承辦人乙○○就春保公司之申請案，係簽准以台北縣政府八十二年九月十七日（八二）北府建一字第二０二九三四號函，據以核准註銷工廠登記證、八十二年九月二十一日（八二）北府建一字第三四三八二五號函，予以同意土地變更為非工業使用；就日勝公司之申請案，係簽准以台北縣政府八十二年九月十日（八二）北府建一字第三二０四四一號、八十二年九月十六日（八二）北府建一字第三０二九三三號函，據以核准註銷工廠登記證、八十二年九月二十一日（八二）北府建一字第三四三八二六號函，予以同意土地變更為非工業使用。則台北縣政府為核准或同意時，甲○○既未代理建設局總核稿技正，已不具有審核或判行上述公文之職權，其有無對於「主管之事務」，直接圖利之行為，饒有研求之必要。乃原審未遑詳為調查、審認，即以甲○○於「行為時」既擔任建設局總核稿技正為由，又未敘明所稱「行為時」究指何一具體行為時，遽認甲○○係對於「主管之事務」圖利立昌公司及申請土地變更使用編定之業者（見原判決第四二、四六頁），不免速斷，難認於法無違。⑵原判決認定甲○○除擔任建設局技正外，並在外開設立昌公司，以其父親羅傳能為立昌公司之名義負責人，其為實際負責人，利用其係建設局技正之身分，對外招攬辦理申請土地變更使用編定之業務。而立昌公司就原判決事實欄二所示之地主林平、葉祥春、聯藝企業股份有限公司（下稱聯藝公司）、春保公司、林榮顯之申請案，分別約定收取八百萬元、二百五十萬元、八百萬元、七百萬元、一千二百五十萬元之高額費用，已明顯逾越一般收費行情，又委託人已各實際支付四百萬元、一百五十萬元、四百萬元、五百六十萬元、一千萬元。倘若無訛，各該約定費用有無包括以委託辦理費用名義支付而實係變相行賄承辦公務員之款項？各該委託人已支付之款項流向如何？與甲○○有無相干？以林平提出面額分別為一百六十萬元、二百四十萬元之支票各一紙，用以支付委託費用四百萬元予立昌公司為例，上開支票分別存入立昌公司在台灣省合作金庫板橋支庫之帳戶，於八十二年五月五日、七月三十日兌領後，於八十二年五月二十八日、八月四日分別支出三百萬元、一百五十萬元，而甲○○在台灣省合作金庫板橋支庫、台北縣板橋市農會信用部之帳戶，於八十二年八月至八十三年九月間，多有高達百萬元以上金額匯入、匯出之情形，此有卷附支票影本、銀行、農會信用部帳戶交易明細表可稽（見第一審卷五第二九一至二九八頁、第三０一至三０三頁、卷六第十二、十三頁、第五三至六一頁）。又證人即立昌公司職員魏雅芬於警詢時之證述及卷附立昌公司帳戶清查情形表（見八十四年度偵字第四八九四號卷第一七三至一八二頁）顯示，立昌公司所支出之鉅額款項多有流向甲○○之情事。甲○○與立昌公司有金錢往來及往來金額如此鉅大而頻繁之理由安在？是否立昌公司登記之股東均係掛名而已，立昌公司之業務及資金完全由甲○○一人掌控？立昌公司是否事實上未依公司章程等相關規定處理業務及分配盈餘？因攸關甲○○是否成立公訴意旨所指貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，抑或對主管或非主管事務圖利罪，此又非不能或難以調查，應有探究明白之必要。原審未能詳予調查、勾稽，僅以各該委託人係支付委託辦理費用予立昌公司，並非支付予甲○○個人，而立昌公司應依公司章程分配盈餘予各股東，又甲○○既係立昌公司之實際負責人，其與立昌公司有金錢往來，本合於常情為由，遽認甲○○並未收受賄賂，不成立違背職務收受賄賂罪（見原判決第四八、四九頁），尚嫌速斷，難認無調查職責未盡之違誤。⑶台灣省非都市土地內之丁種建築（窯業）用地申請變更作非工（窯）業用地審查作業要點（下稱本審查作業要點）第二點規定：特定農業區或一般農業區內之丁種建築用地或取土以外之窯業用地申請同意作非工業或非窯業用地者，應符合左列各款規定：①非屬適用促進產業升級條例之工業區土地。②原以農地設廠變更或更正編定之丁種建築用地，已依申請核准建廠計劃，完成建廠使用之既有已登記工廠，「其工廠登記證已註銷者」或原係利用農地以外之土地設廠領有工業主管機關之工廠設立許可或工廠登記證者，其工廠設立許可業已失效或「工廠登記已經註銷有案者」（見第一審卷五第一七三頁）。倘申請丁種建築用地或取土以外之窯業用地同意作非工業或非窯業用地時，雖尚未申請註銷工廠登記，而不合上述規定，然予以駁回前，已另行申請註銷工廠登記，如仍予駁回，勢必再度提出申請同意變更，不免徒增勞費，又有不便民之可議。此際若已符合工廠登記已經註銷之條件，予以同意變更，與上開規定之文義，似無不合。承辦公務員得否裁量予以同意變更？是否違反上述規定？得否認為其係明知違背法令而為？均不無研酌之餘地。卷附建設局九十年六月七日（九十）北建字第五四二三號函（見上訴審卷四第一三九至一四一頁）表明，一次同時申請工廠登記證註銷及同意作非工業用地使用，與本審查作業要點第二點第二款之規定相符等語。建設局所提出上述意見，究有無所本？是否符合實務上一般作法？此攸關認定丙○○係待旭星磁器廠股份有限公司（下稱旭星公司）申請註銷工廠登記經准許後，始將業經判行之聯藝公司之申請案之同意變更公文發出，有無違背法令？其是否明知違背法令而為？其有無圖利之故意？自應詳為調查、審認，並敘明其認定之理由。乃原審未能就此詳加調查、認定，即遽認丙○○就聯藝公司之申請案未依法予以駁回，仍予准許，其有圖利立昌公司之意圖，並已違背法令，應成立對主管事務圖利罪，難認適法。⑷依卷附台北縣政府八十九年四月十二日
（八九）北府建工字第０七五四八三號函所示（見上訴審卷二第一六五至一八一頁），台北縣政府有關人民申請案，係於總收發室或單位收文人員收文後，由總收發室或單位收文人員填寫依規定編列之「總收文號」（單位收文另由「登記桌」填寫該單位收文號，代表當天該單位所收公文件數之次序）。於承辦公文人員就處理情形擬稿送呈判行後，即交由「登記桌」人員轉送繕打待發公文函，其「發文號」以「總收文號」為依據。丙○○在上訴審之選任辯護人於九十年六月八日具狀辯稱：台北縣政府就人民申請案，係由總收發室收件後，即在四聯單之「總收（發）文號」欄位編定「總收文號」（此「總收文號」亦作為「發文號」）。於申請案發交承辦單位收文，送交承辦單位所屬「登記桌」人員掛號，由「登記桌」人員再編定「單位收文號」。台北縣政府「發文號」係以「總收文號」為準，由「總收文號」即可顯示各該申請案之先後次序。聯藝公司申請同意作非工業用地使用、旭星公司申請工廠登記註銷，其「總收文號」分別為「三０八八八四」、「三０八八八七」，已明白顯示聯藝公司之申請係在前，旭星公司之申請則在後，丙○○實無必要將聯藝公司申請案之工業課收文號「九二六二」變造為「九二六四」。又據丙○○於事後瞭解，因工業課「登記桌」人員於收文時，將聯藝公司之申請案與同於八十二年八月二十七日收文之「地上物合法工廠機械拆遷補償清冊」案之工業課收文號，重覆登記為「九二六二」，故「登記桌」人員遂將聯藝公司之申請案之收文號更正為「九二六四」。將聯藝公司之申請案之工業課收文號由「九二六二」更改為「九二六四」，係「登記桌」人員於職權範圍內所為，並非丙○○等語，並提出所謂「工業課收文紀錄」影本為證（按此「工業課收文紀錄」影本並未附卷，本院無從查考），此有卷附辯護意旨狀之記載可憑（見上訴審卷四第二０五至二０八頁、第二一一頁）。徵之卷附台北縣政府八十二年八月二十八日（八二）北府建一字第三０八八八四號同意聯藝公司將土地變更為非工業使用函稿、八十二年九月一日（八二）北府建一字第三０八八八七號函准許註銷旭星公司工廠登記函稿影本（見八十四年度偵字第五八五七號卷第十七至二十頁、第四九、五十頁），已見上開准許註銷工廠登記函之發文日期及文號均在同意土地變更為非工業使用函之後，倘丙○○僅變造工業課收文號，似無從達成申請註銷工廠登記在前，申請土地變更為非工業使用在後之假象之目的，何況丙○○又在尚未發文之同意土地變更為非工業使用之公文函稿加註「本案正辦理期間，查該聯藝公司前將其廠地減少一三００平方公尺供旭星磁器廠設廠，領有九九─０九四八六八─００號工廠登記證，並同時申請註銷工廠登記」字樣，尤難認丙○○有隱瞞其收文次序之情，丙○○在上訴審之選任辯護人所指上情，似非全然無據。又稽之卷內資料，丙○○不論於警詢、檢察官訊問時及上訴審、更一審、更二審、原審，均坦承其未依規定在已判行之公文加註上述文字，卻始終堅決否認有變造上開工業課收文號之情。事關認定丙○○有無變造公文書行為，丙○○在上訴審之選任辯護人所指上情是否可取，自有調查明白之必要。原判決僅憑丙○○係上開公文承辦人員，自有接觸公文之機會，且丙○○於警詢及檢察官訊問時自承其配合甲○○之要求，將業經判行之同意聯藝公司土地變更為非工業使用函稿，暫緩發文，待旭星公司申請註銷工廠登記函稿經判行後，始行發文為由，遽認丙○○係為造成旭星公司申請註銷工廠登記在前，聯藝公司申請土地變更為非工業使用在後之假象，而將台北縣政府八十二年八月二十四日（八二）北府建一字第三０八八八四號同意聯藝公司申請土地變更為非工業使用函稿上之工業課收文號，由「九二六二」變造為「九二六四」（見原判決第三六至三八頁），不無調查職責未盡之可議。㈢貪污治罪條例第六條第一項第五款之對非主管或監督事務圖利罪，其係利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言。原判決事實欄認定聯藝公司申請案之承辦人原為葉文和，嗣由丙○○接辦，並非乙○○，惟乙○○利用其任職工業課辦事員之職務關係，就其非主管之事務，圖利立昌公司；並於理由說明乙○○係利用任職工業課之機會，對於非主管之事務，指示業者佯裝歇業，以利相關單位會勘，因而圖利立昌公司，應成立對非主管事務圖利罪（見原判決第九、十、五四頁）。但對於乙○○究竟如何利用（憑藉）其係工業課辦事員之職權機會或身分，而對聯藝公司申請案之承辦公務員，於執行職務時，心理受其拘束而有所影響，事實欄並未明確記載，理由內亦未詳予說明，即遽為不利於乙○○之認定，尚嫌速斷，難謂適法。以上，或係甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於甲○○、乙○○、丙○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
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