最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七一六號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
樓上列上訴人因被告偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月九日第二審更審判決（九十八年度重上更㈤字第二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第九七五、九七六、一一四七、二二五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由偽造有價證券部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○於警詢時坦承稱：「在民國八十年八、九月間，張文雄陸續帶那批股票（即本件扣案之偽、變造股票四百三十張）來向我借錢……我發覺有異……我才拿其中二張給證券公司的職員辨識，他告訴我好像是假的……」、「（你如何發覺該批偽、變造股票有異？）八十年九月間，因為我在張文雄所拿來的股票上發覺有塗改跡象，才拿去給證券公司職員辨識，而其也不確定是否為假的」等語；嗣於第一審法院審理時仍供認稱：「張文雄向我借錢，陸續拿股票來借錢，最後一次約八十年底才發現股票有問題，去證券公司找營業員查證，他們告訴我股票可能有問題……」「大約八十年底或八十一年初才知道，我發現股票有問題……」等語。足見被告至遲於八十年底、八十一年初時，即已確實知悉另案被告張文雄所交付之本件扣案股票係屬偽、變造之假股票，卻仍於八十一年間交付如原判決附表四所示之變造股票三十三張予不知情之告訴人謝新權，作為其向告訴人謝新權借款之擔保，被告此部分行為應構成刑法第二百零一條第二項前段之行使變造有價證券罪。原判決就被告交付如原判決附表四所示之變造股票予告訴人謝新權部分，疏未審酌被告於第一審法院所為之供述，即以被告於八十五年八月二十一日檢察官偵訊時之供述即被告係於八十一年三、四月間始察覺股票是假的等情較為可採，而為被告有利之認定，惟原判決並未說明被告於第一審法院所為之上開供述何以不採之理由，有判決理由不備之違誤。另按變造有價證券之行使罪與交付罪之區別，在於犯人有無欺騙相對人之意思以為斷，如有欺騙之意思，則為行使，否則為交付，凡應成立交付罪者，行使罪即無成立之可能。本件被告交付如原判決附表一、二所示之偽造、變造股票予告訴人林維連時，即令被告並未欺瞞告訴人林維連該股票為虛假之事實，然被告既以縱令股票為虛，亦仍欲交付之不確定故意，亦即其是在並未確信該股票為真之情形下而交付該系爭偽造、變造之股票予告訴人林維連者，則揆諸上揭判例意旨之說明，縱令其未欺瞞對方，仍應成立刑法第二百零一條第二項後段之意圖供行使偽造、變造有價證券之用而交付於人之罪。乃原判決對此部分犯罪事實，竟僅以被告未曾隱瞞系爭股票真偽，告訴人林維連亦非誤信為真正之股票始予收受云云，而為被告無罪之諭知；惟並未說明被告此部分行為是否構成刑法第二百零一第二項後段之意圖供行使偽造、變造有價證券之用而交付於人之罪，顯有判決理由不備及判決適用法則不當之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決以被告堅決否認有公訴意旨所指行使偽造、變造有價證券之犯行，辯稱：伊自張文雄處取得質押之系爭三十三張變造之股票及三百九十七張偽造之股票，其後將該三十三張變造股票交予謝新權質押借款時，尚不知股票為偽造，事後始得知股票恐有不實，然林維連要求以系爭股票抵債時，即告知股票可能有假之事實，林維連堅持先行取走股票自行求證其真偽，伊未以該股票充作真正股票交付林維連，或使林維連行使該股票等語。而經查原審法院前審函查結果，系爭四百三十張股票，其中一百十九張為偽造之股票，三百零五張為變造之股票，六張為真正之股票。被告於偵查中供稱：系爭股票係八十年底到八十一年初張文雄拿來質押借款新台幣（下同）三千八百多萬元，八十一年三、四月間始發覺股票有假，就找不到張文雄等語。證人謝新權於第一審及原審法院審理時結證：被告係於八十一年一月間拿股票給伊，同年四月間告知股票可能是假的，伊與被告為朋友，即使被告無股票，仍會借錢給被告等語，足徵被告本不須持系爭股票，即得向謝新權借款，實無明知係假股票，仍持以借款之必要，況其借款日期在其知悉股票有假之前。又被告係在警方尚不知其有持股票向謝新權借款之事時，主動告知謝新權亦持有系爭股票，並請謝新權至警局說明，益徵被告持股票向謝新權借款時，尚不知股票有經偽造或變造之事，尚難認其為此質押借款行為時，有行使偽造、變造有價證券之犯意。又查被告係自八十四年十一月間起陸續向林維連借款，扣除已清償之本金、利息五百多萬元後，尚欠三千六百三十六萬元，因未正常給息，林維連始自被告處取得系爭股票等情，為林維連所自承之事實；林維連於警詢時陳明最後一次借款予被告係八十五年五月十七日等語，此並有存證信函影本在卷可稽，故林維連取得系爭股票時間，應以其於第一審所稱在八十五年六月中旬等語為可採，足見被告向林維連借款時，並未以系爭股票質押。依林維連於警詢及第一審之供述、證人陳春府於原審法院更㈠審之證詞及被告之辯解，被告於林維連要取走系爭三百九十七張股票時，已告知股票可能有假，足證被告未隱瞞系爭股票可能有偽造、變造之事實，林維連係基於股票中可能有部分為真之心理，始要求交付保管送鑑定其真偽，故被告並無行使偽造、變造有價證券之犯意，亦無叫林維連以偽造、變造之股票冒充真正股票向他人行使之犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指行使偽造、變造有價證券之犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。並說明被告就何時發覺系爭股票有塗改之事，先後所述不一，應以偵查中所稱於八十一年三、四月間始知悉等語，為可採；台灣省政府警務處刑事警察大隊對被告施以測謊之鑑驗通知書所載被告之回答與事實不符，實施測謊之程序不合規定，該鑑驗通知書無證據能力；林維連先後所述何時取得系爭股票及分幾次取得，亦不盡一致，應以在第一審之供述為可採之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然同一被告或證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分供詞之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之情形尚有未合。被告先後所為何時知悉系爭股票非全屬真正之供述，雖不一致，但原判決已說明以偵查中之供述為可採，其於警詢中所述為不可取之理由，對其於第一審所述知悉時間何以不可採之理由，雖漏未說明，於判決既不生影響，自不得執此為合法之上訴理由。依原判決理由之說明，被告並未主動交付系爭股票予林維連，亦未叫林維連行使系爭股票，而係林維連要求保管，足見原判決並未認定被告有意圖供行使之用而交付系爭股票之犯意，原判決就此已有說明，雖未進而說明被告亦不成立刑法第二百零一條第二項後段意圖供行使偽造、變造有價證券之用而交付於人罪，但此非起訴法條與事實，亦不得執此認原判決有判決理由不備及適用法則不當之違法，上訴意旨指摘原判決有此違法，非適法之上訴理由。綜上，上開部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
詐欺取財部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
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