最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九五七號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○（原名林慧湄）
乙○○共 同選任辯護人 謝志嘉律師被 告 丁○○選任辯護人 陳淑芬律師被 告 丙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年七月七日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第一二九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第一五四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人即被告甲○○、乙○○均無罪之判決，改判論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑；另維持第一審諭知被告丙○○、丁○○均無罪之判決，駁回該部分檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。其所載事實、理由與其所宣告之主文，尤必相互一致，若僅於主文內宣告其罪刑，而事實、理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言。是否主管之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定。故公務員之職務權限範圍為何，自應於事實欄明確認定，並於理由內敘明所憑之依據，否則即有判決理由不備之違法。本件原判決論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪責。惟就何者為甲○○之「主管事務」？何者為乙○○之「主管事務」？並未在事實欄明白記載，亦未於理由內說明所憑之依據，難謂無判決不備理由之違誤。㈡行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷。民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」；第八條後段規定：「犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑」。而同條例於八十五年十月二十三日修正公布，修正後第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；第八條第二項前段規定：「犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。嗣於九十年十一月七日又修正第六條第一項第四款為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；第八條第二項偵查中自白減輕其刑之規定，則未修正。倘行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，俱符合行為時法、中間時法及裁判時法之犯罪構成要件，因其徒刑部分之法定本刑均為五年以上有期徒刑，而關於罰金刑部分，固以八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例所定新台幣（下同）一百萬元以下，對行為人較為有利。但行為人如於偵查中自白犯罪，且本身並無犯罪所得者，依該行為時法，僅「得」減輕其刑，是否減輕，仍繫於法院之裁量；依裁判時法則「應」減輕其刑，即其法定最高度及最低度刑均應減輕。綜合比較結果，自以適用裁判時法對行為人最為有利。原判決認甲○○、乙○○無論依行為時（八十五年二月間）、中間時或裁判時之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，均構成犯罪。依其事實之認定，乙○○係與甲○○共同使丁○○獲得一百二十八萬零一百五十四元之不法利益，乙○○本人並無犯罪所得；依前述說明，自以裁判時貪污治罪條例第八條第二項自白減輕其刑之規定，對於乙○○最為有利，該部分自應整體適用新法。原審未予審酌乙○○並非圖利自己，遽以貪污治罪條例第八條第二項修正後之自白規定，增加偵查中自白須自動繳交全部所得之要件，對被告並非有利為由，遽認乙○○偵查中自白應依修正前舊法第八條規定減輕其刑（見原判決第十四頁第一至三行、第十五頁第十三至十四行），要屬判決適用法則不當之違法。且原判決僅泛稱乙○○於偵查中自白，依法減輕其刑，並未敘明其憑以認定之證據，亦屬判決理由欠備。㈢無罪之判決書，如對於被告不利之證據不採，應詳述其不予採取之理由，否則即屬理由不備。原判決採信甲○○、乙○○所供得標廠商羅極企業有限公司（下稱羅極公司）負責人丁○○係甲○○直接介紹給乙○○認識，並未透過丙○○，而訪價、比價為乙○○之職責，且本案三項工程之預算書上所列之金額均尚在經費範圍內，丙○○身為長官縱然知悉乙○○未訪價而未糾正，僅屬行政疏失，且每件工程形式上均有三張估價單，若不知內情，從外觀上亦難審查有何缺失，故丙○○所辯不知甲○○已指定丁○○施作，未共同圖利等語尚可採信，而為丙○○有利之認定。然查乙○○於檢察官偵查中供稱：「……我編預算時是依鎮長及課長之指示交辦並逐項辦理」、「（這三項工程並無編預算，何以你會寫簽呈要辦這三項工程？）是課長及鎮長逐項交代辦理。」、「（何以簽呈上經費來源未填列？）是鎮長及課長交代我設計，我知道無此經費，所以沒有填列。」，並供認課長丙○○知悉其於工程發包前沒有去訪價、查價等情（見八十七年度偵字第一五四五號卷㈡第三四頁正反面，第三六頁反面、第三八頁反面）。又丙○○於調查站詢問時，陳稱：「（丁○○你是否認識？）認識，丁○○於前述工程發包前，丁○○有至本所向鎮長及課室主管說明有關標示牌製作的方式及材質，該工程施工期間，丁○○亦有在現場參與施工」，於檢察官訊問如何與丁○○認識時，亦稱：「鎮長有請他來。」等語（見同上偵查卷㈠第三二頁、卷㈡第三九頁）。如若所供無訛，參以乙○○未訪價、查價卻能即時提出工程預算書、單價分析表及圖說，並提出羅極公司、千輝廣告工程有限公司以及普國興業有限公司等三家廠商之估價單參加比價等情，能否謂丙○○為不知情而僅止於行政疏失而已？尚堪研求。原審未詳為勾稽，深入查證，並對上開不利於丙○○之證據不採，復未說明不予採納之理由，自有調查未盡及理由欠備之違法。㈣貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以公務員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，亦可成立共同正犯，但以聚合二人以上朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」為限，不包括二個或二個以上之行為，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱使該自然人為法人之負責人，因財產權係各自獨立，法人之財產法益並不完全等同於該法人負責人之財產法益。是公務員即非不得與無此身分之法人之負責人共同圖利該法人，而成立圖利罪之共同正犯。原判決理由雖認羅極公司並非一人公司，其名義董事長為彭慧玲，有該公司之登記資料可佐。惟又認彭慧玲經常前往美國，不管公司事務，故該公司之實際負責人為丁○○，羅極公司之利益即屬丁○○之利益，不能因系爭工程之簽約者係羅極公司，即認定甲○○及乙○○所共同圖利者為羅極公司云云（見原判決第十九頁）。惟查，羅極公司設立於七十四年三月十六日，董事為彭宗玲、陳月嬌，並以彭宗玲為董事長，股東共五人，資本額為一百萬元，丁○○原非股東。其後於八十四年十月十七日增資為一百五十萬元，丁○○則承受原股東楊炯儀之出資額十五萬元，正式加入為股東，迄該公司八十九年一月二十九日解散為止，出資額及資本額均未變動，有前述該公司之登記資料可資參照。羅極公司既非一人公司而尚有其他股東，且公司對外營業所得利益，並非專屬公司負責人個人所有，丁○○之持股比例復僅佔十分之一，如何能謂羅極公司之利益即屬丁○○之利益？原判決就此未為任何之說明，遽謂丁○○即為甲○○及乙○○共同圖利之對象，與甲○○、乙○○係處於對向犯之地位，無成立共同正犯之可能，而為丁○○有利之認定，自難謂無判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 呂 丹 玉法官 段 景 榕法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 七 日
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