最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九０七號上 訴 人 甲○○
乙○○上二人共同選任辯護人 邱創舜律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 周詩鈞律師上 訴 人 丁○○選任辯護人 楊國宏律師
商桓朧律師王寶輝律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月十四日第二審判決（九十七年度上訴字第一一七三號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一八四五九、一九三一０、二一八九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○、乙○○共同上訴意旨略為：㈠、甲○○雖任職於台灣電力股份有限公司台北供電區營運處（下稱台電北供處）為地權課路權處理員，但所為系爭土地採購事宜，並不涉及公權力之行使，而純屬私經濟行為，自非具有刑法新修正之公務員身分；賣方即台北市士林區住六之六自辦市地重劃區重劃會（下稱重劃會）固曾表示願以每平方公尺新台幣（下同）六萬三千六百三十六元之價格讓售其重劃地給台電北供處，嗣發現該重劃地必須加寬二米道路及增設四米綠帶之抵費地，始能作為變電所用地，影響重劃會之權益，乃要求提高價位，終於協商達成自其嗣後要求之八萬六千元或八萬九千零九十元之高價，降為七萬九千五百元；此協商所得之價格，除須報請台北市政府重劃大隊（下稱北市重劃隊）核准外，尚應層報台電北供處之上級單位審核，無論甲○○或賣方主事之另上訴人丙○○均無最後決定權。詎原審未就該協商價如何會經層層核准之原因，詳加調查，逕認該土地買賣有謀議拉抬、共獲暴利之情，而以貪污重罪相繩，顯有未盡調查證據職責、認定事實不憑證據及法則適用不當之違法。㈡、乙○○在第一審審判中，雖曾證稱：與甲○○同至重劃會辦公室取款，甲○○尚尾隨伊下樓，拿取伊所得之部分款項，再折返上樓等語，但既未親見甲○○有自另上訴人丁○○處提拿現金，亦不知其有無收取「佣金」之事；丁○○、丙○○等兄弟、家人固有以「暫借款」為名，自重劃會帳戶內提出現款，然依其等所言，乃用於購買古董等物；衡諸是類玩物，本無特定行情，單憑個人好惡，又無何交易收據，原判決逕以無憑無據不加採信，復不細繹乙○○證言之證明程度，遽行論斷共同犯罪，非無採證認事違背證據法則及證據調查未週之違失。另上訴人丙○○、丁○○共同上訴意旨略稱：㈠、楊美娟（按係乙○○之前女友，在調查中自言曾為乙○○而墮胎、自殺，並怨而檢舉，害怕遭報復，不願再出面作證，避居國外）雖經第一審法院查詢入出境資料，認定滯留外國未歸，但此事由是否仍然存在？原審未再詳查，遽以經傳未到為由，認其審判外之警詢筆錄具有例外得為證據之情形，予以採用作為不利於上訴人等認定之依據，且未將上揭入出境查詢資料依證據調查之程序規定，提示、告以要旨，使上訴人等有辯論之機會，實違直接審理法則，並有證據調查職責未盡之違失。㈡、原判決就系爭土地採購事宜，憑何認定為公權力介入甚深之公共事務？未據說明其依據，況一方面謂非屬公權力行使之事項，另方面又認公權力介入甚深，亦有理由矛盾之違誤。㈢、重劃會縱然曾以每平方公尺六萬三千六百三十六元之價碼，請求台電北供處洽購，但此要約既未經台電北供處承諾，自已失效，重劃會嗣另提高，應屬交易自由、互惠公平之私法自治範疇，原判決逕認其中有不法圖謀，顯然未洽；尤以依台電公司所訂收購土地上限標準即公告地價加一．五倍計算結果，應為十五萬九千零九十元（63,636＋〈63,636×1.5〉＝159,090），原判決事實欄則載為九萬五千四百五十四元（63,636×1.5＝ 95,454），又認協商結果以七萬九千四百九十八元成交，上訴人四人共同自該價差獲利，論以共同貪污罪，非無判決理由矛盾及適用法則不當之違法。㈣、原判決既認定乙○○分取不法所得約六百餘萬元，甲○○亦分取一千餘萬元，卻又謂共約一千八百萬元，亦見先後矛盾；微論憑何為此認定，原判決未說明其理由，已有理由欠備之違失，其實，乙○○所供其等分款過程之各項細節，非但前後齟齬，甚且與其存入銀行帳戶之時間對照結果，豈有可能短短三十九分鐘之內，往返二地完成諸多事宜？足見矛盾不可信。原審不察，悉予憑採，當有證據調查未盡與判決理由矛盾之違誤。丁○○尚單獨上訴意旨略以：㈠、證人郭文生、金忠信、乙○○及陳姿吟之供詞，均未直言丁○○如何參與系爭土地買賣，實不足憑以認定丁○○共同犯罪，但既事關犯罪成立與否，且於丁○○之利益具有重大關係，原審既未就系爭土地買賣詳情，丁○○是否事先知悉？如何參與其事？有無決定權或影響力？予以調查，復罔顧土地求售之價位，乃係先經台北市地價評議委員會為公正評定後，再由重劃會據以算出成本價而提出之實際狀況，誤認為依憑「公告地價」為準，竟僅以丁○○為主事之丙○○二哥之身分關係，逕認丁○○為共同參與人員，難謂無未盡證據調查義務、判決理由不備、認事不憑證據、證據理由矛盾之違法。
㈡、丁○○雖確有以「暫借款」之名義，向重劃會借得現款，但原審既不採信所為該款仍須結算、歸還之辯解，且未詳查該現款領出後，究竟如何保管、分配、運用？遽認係供為付給乙○○、甲○○之不法貪贓，復對於丁○○堅稱林、梁二人前往重劃會取款時，不在現場之說詞，不傳喚丁○○當時所在之同事予以查證，同有證據調查職責未盡及判決理由欠備之違失各云云。惟查：
㈠、證人於審判外之陳述，是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所定「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之要件，而可例外作為證據，固不能憑空推斷，但其基礎事實，係屬訴訟法上一般程序事項，以自由證明為已足，是依據卷內可以考見之訴訟資料，即能判斷、認定，且對於是類訴訟資料，毋庸嚴格要求應予提示或告以要旨、並經陳述意見與辯論。從而，法院既已事先給閱卷宗，或在庭徵詢相關意見，則當事人無論直接或間接均能得悉其情，並隨時、任意表示意見，即無何違法、失當可指。原判決理由壹－一內，已詳加說明楊美娟長期居於國外，於原審審理時仍滯留未歸，迭經歷審傳喚未到，有入出境查覆電腦資料、傳票送達證書、審判筆錄（含報到單；上訴人四人在最後審判期日亦均表示捨棄傳喚）可憑，第一審法院更勘驗其警詢筆錄，未據何方提出不正取供抗辯，復衡諸其人不識郭氏兄弟，僅見過甲○○一次，未及與乙○○或其他證人接觸，無虞串證或受影響，所言係對親歷（聽聞）之事為客觀陳述，而為證明上訴人四人犯罪事實存否所必要，肯認具有證據適格。經核於法並無不合，上訴意旨任憑己意，指摘為違法，殊無可取。㈡、刑法第十條第二項第一款下段所定「其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者」，學理上稱為授權公務員，以別於同款上段之職務公務員與同條項第二款之受託公務員。其中之「公共事務」，乃相對於個人之私人事務概念，凡與不特定公眾或多數民眾攸關之公行政事務，均屬之，固不含單純之私經濟活動，但某些交易作為，因基於特定施政目的或任務需要，同受公務必備之純潔、誠實、公正，與受保護、保障之特別要求，公權力介入干預、監督甚深，仍認其為應受特別規範之公共事務領域。是適用政府採購法之公營事業所經辦之採購作業，即該當於上揭公務事務之法律概念，從而其承辦人員亦具有刑法公務員身分；至其認定，係以實際從事者為準，不以其所屬單位備冊列管或應依公職人員財產申報法申報財產之採購承辦、監辦人員（政府採購法第十五條第五項）為限。甲○○係台電北供處地權課路權處理員，經辦採購設置變電所之用地業務，必須層報國營事業委員會（下稱國營會）及經濟部核准，而依政府採購法所定之限制性招標方式辦理，為原判決確認之事實，原審乃認定其為刑法上之公務員，經核於法並無違誤。上訴意旨另持評價，指非公務員，當屬誤會。㈢、證據之取捨，證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。又法院憑以認定事實之證據，不以悉為直接證據為限，其綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，作為認定犯罪事實之基礎，並非法所不許，非謂被告一概否認犯罪，即不得為有罪之判決。且證人之供述細節，縱然先後稍異，若其基本事實尚無不同，審理事實之法院自得依其調查所得之各項證據資料，予以綜合判斷，定其取捨，而非一有不同，即謂全無可信。至同法第三百七十九條第十款所定應於審判期日調查之證據，乃指與待證事實有重要關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實業臻明確，或非屬犯罪構成要件之事實，僅屬犯罪後如何分贓之細節，於犯罪之成立不生任何影響，自毋庸為無益之調查。再貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱浮報價額，專指虛增陳報交易物品之採購價金。一般物品之交易，雖屬私經濟活動，有當事人私法自治原則之適用，但居於買方地位之公務員，經辦公物採購工作，既負廉潔、誠信職責，自應善盡義務，以客觀公平之價格採買，維護公產，倘竟故意勾串賣方，提高當時、當地合理之售價作成買賣，而朋分該虛增之金額者，為該交易之雙方人員，即係立於同一侵害公產自肥之目的而作為，應成立上揭貪污犯罪之身分、共同正犯，此與交、受賄賂犯罪之行為人，係立於對向之情形有別，亦異於正常之買賣，不容藉詞私法自治而卸責。原判決主要係依憑乙○○迭在調查、偵訊及歷審中，一再直言任職於台電北供處之甲○○託伊引介認識任職於重劃會之丁○○，再認識丙○○，事先言明系爭土地買賣可有價差，雙方對分，甲○○再分一半給伊，嗣果成交，丁○○通知伊去重劃會辦公室，會同甲○○分款，伊原已取得八、九百萬元，但甲○○以伊參與、貢獻有限為由，從中拿回百餘萬元，伊僅實得六百餘萬元之自白（在審理中，轉換為證人身分供證）；丙○○在調查中直承確有交付現金給乙○○之部分自白；楊美娟指稱親聞乙○○言及台電購地之事，「分了幾百萬」（此部分就乙○○而言，屬被告本身之審判外陳述，無傳聞法則之適用），乙○○將其中一百四十萬元電匯進入伊之銀行帳戶；陳姿吟代書及丁○○之女郭紫霞一致坦供未實際訪價，逕依丙○○所示價位填載系爭土地附近之市場行情表；陳姿吟更明言該價格確與實際之市價有「落差」各等語之證詞；台電北供處需用系爭土地之評估表、簽辦箋、上級機關核准函、台北市都市計畫委員會對系爭土地用途所為專案小組會議紀錄（含審核結論回應表）；顯示甲○○於八十七年七月間已接辦系爭土地採購作業之用地協調紀錄；台北市地價評議委員會暨標準地價評議委員會評定系爭土地重劃後，每平方公尺價額為三萬五千元之會議紀錄；重劃會依上揭價位，查估為每平方公尺六萬三千六百三十六元之會議紀錄；重劃會於八十八年十二月二十日函請台電北供處（地權課）以上揭查估價採購，並表明「不再加價」之求售函；重劃會於八十九年一月十八日依上揭查估價提請其理、監事同意通過之會議紀錄；北市重劃隊於同年二月二十一日同意重劃會表明以上揭查估價求售之備查函；甲○○於同年三月十六日簽擬以上揭查估價辦理限制性招標，函請國營會及經濟部核准之文稿與正式公文；甲○○代表台電北供處於同年四月二十一日出席協商會，與丙○○代表重劃會達成提高至每平方公尺七萬九千五百元之會議紀錄；台電北供處以協商價憑辦之購置土地議價單、房地底價表、買賣契約書、監驗通知書、購置土地驗收紀錄表；重劃會依協商價領得售地款之收據；乙○○電匯一百四十萬元進入楊美娟銀行帳戶明細資料、電匯申請單；復行提出之提款單；以分贓款清償債務（含不動產抵押貸款及短期借款）之帳戶資料表暨購買保險之檢查備忘表；丙○○、丁○○並其等家屬向重劃會以「暫借款」為名，挪出價差，旋提領現金之各帳目紀錄；復參諸相關之道路、綠地，原在規劃之列，所有條件未變，卻於極短時日提高價碼，甲○○明知重劃會原已表明「不再加價」，竟容任加價、同意成交之情況等證據資料，乃認定上訴人四人有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判論甲○○以共同依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，購辦公用物品，浮報價額（下稱採購浮報價額貪污）罪（處有期徒刑十四年）；維持第一審論乙○○、丙○○、丁○○均以與上揭公務員共同採購浮報價額貪污罪（乙○○處有期徒刑九年；郭氏兄弟皆有期徒刑十二年）。對於上訴人四人咸僅承認確有系爭土地買賣之事，而矢口否認犯罪，甲○○所為：伊毋庸申報財產，非屬政府採購法規範之承、監辦採購人員，亦不具新修正刑法公務員之身分，中途接辦系爭土地購置案，原不知重劃會以查估價求售及表明不再加價之前情，重劃會既因嗣後發現必須無償提供道路、綠地，要求提高售價，伊仍予砍價，一切悉依規定辦理，絕無弊端，更未收取任何不法款項；乙○○所為：伊衹介紹梁、郭相識，不知其餘內情，亦未參與，所得者當係一般買賣之正常佣金或介紹費，無犯罪故意；丙○○所為：重劃會原先未慮及無償負擔道路、綠地之事，迨得知而要求提高售價，乃合法權益之主張，售地得款悉入公帳，不可能私下瓜分三千餘萬元之價差，否則日後如何結算？丁○○所為：伊單純任職重劃會為工程管理人員，並不參與售地決策、會計或財務，既未出席上揭價格協商會議，亦未通知何人分取差價款各云云之辯解，如何盡為飾卸之詞，不足採信，各依卷內訴訟資料詳加指駁、說明。復敘明郭氏兄弟所陳「暫借款」之用途，竟無任何憑證，所言至跳蚤市場、花大錢買進古玩，殊違事理常情。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內證據資料在案可稽，自形式上觀察，並無違背經驗法則與論理法則之違法情形存在。原判決既依上揭直接及間接證據，予以綜合判斷，上訴意旨竟予割裂指摘，對於原審採證認事職權之適法行使，漫稱有未盡證據調查職責、判決理由不備、矛盾及違反證據法則之違法，且置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶為單純事實之爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨所指者，無非行文及細節問題，縱有微疵，但除去此部分，既仍應為相同之認定，而於判決之本旨不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，仍不得據為上訴第三審之適法理由。依上說明，應認其等上訴違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
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