最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五０四二號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月二十二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈥字第二五八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一０八、一一二二、一一二三、一二四五、一四
七四、一五五九、一七八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨指被告甲○○原係雲林縣崙背鄉鄉長，被告乙○○為該鄉公所秘書室總務。雲林縣崙背鄉公所（下稱崙背鄉公所）自民國八十四年六月間起，陸續辦理如原判決附表（下稱附表）一所示各項營建工程之發包作業，甲○○基於鄉長之職權，對於工程發包方式及發包作業之實施，負有決定及執行監督之職責；乙○○則協助總務辦理工程招標業務。乙○○明知甲○○與包商即被告丁○○，係以假比價方式由丁○○得標後，再由甲○○向丁○○索取賄款，竟與甲○○基於共同犯意聯絡，由甲○○指定未具投標資格之丁○○承作，再由甲○○依丁○○所提供之特定廠商指定通知參與投標，至如何借牌辦理假比價，則由丁○○自理。甲○○再將附表一編號１部分交予不知情之該鄉公所總務人員趙惠平（經判決無罪確定）辦理招標事宜；附表一編號２、３部分則交予知情之乙○○辦理招標事宜；結果各項營建工程，均由丁○○借牌之廠商得標承作。嗣再由乙○○依甲○○指示，出面向丁○○要求將賄款直接交付知情有犯意聯絡，經營富川洋酒行之甲○○胞弟即被告丙○○收受轉交，其等犯行如下：㈠、丁○○無營造公司執照，為能承包附表一編號１所示雲林縣崙背鄉「羅厝公墓廟宇管理室廁所牌樓金亭」工程，乃向太龍營造有限公司（下稱太龍公司）實際負責人邱允條、勝大營造有限公司（下稱勝大公司）負責人王鴻琴、銘晟營造有限公司（下稱銘晟公司）實際負責人甘幸以借牌（邱允條、王鴻琴、甘幸以均經判決無罪確定），及向張水富（經第一審法院通緝）、沈桂蘭二人借用雲祥營造有限公司（下稱雲祥公司）牌照，提供甲○○交不知情之趙惠平簽報甲○○指定為通訊比價廠商，辦理通訊比價招標，由趙惠平分別郵寄標函給該四家廠商，四份標函工本費共新台幣（下同）二千八百元，悉由丁○○繳納。嗣丁○○分向該四家廠商收取標函，同時取得該四家廠商之營業登記證、公司執照、納稅等相關證件及資料，除與不知情之胞妹顏瓊紋共同製作同意借牌之太龍、勝大、銘晟、雲祥等四家公司之標單、投標廠商印模及資格證件表，投標之價格分別為太龍公司三百三十五萬元、雲祥公司三百四十萬元、勝大公司三百六十萬元、銘晟公司三百五十萬元外，丁○○復籌得該四家廠商之投標保證金，分別郵寄崙背鄉公所進行假比價投標本件工程。八十四年六月十日上午十時三十分，在崙背鄉公所內開標，由不知情之崙背鄉公所民政課技士張俊偉（業經不起訴處分確定）負責審標、主計主任賴寶設負責監標，趙惠平負責開標函、記錄及退還保證金，開標時僅丁○○一人到場，結果由丁○○以太龍公司名義標得，總價為三百三十五萬元，與核定底價三百三十五萬五千元僅相差五千元。開標結束後，趙惠平即將未得標之雲祥、勝大、銘晟等三家廠商之保證金，悉退還由丁○○代理領回。㈡、八十五年二月間，崙背鄉公所辦理附表一編號２所示，「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第一期工程」招標前，甲○○亦以同一方法，由丁○○提供勝大公司、太龍公司、巨筑營造有限公司（下稱巨筑公司）、東資營造有限公司（下稱東資公司）四家營造廠商予乙○○。由乙○○依照丁○○提供之四家廠商簽請甲○○批示，甲○○因公外出，乃指示不知情之秘書廖仕榮批示，指定由丁○○提供之該四家營造廠商辦理通訊比價，繼由乙○○郵寄標函等投標資料給該四家廠商，四份標函工本費共二千八百元，悉由丁○○繳納。嗣丁○○即向太龍、勝大、巨筑、東資四家公司借牌，僅得太龍公司實際負責人邱允條、勝大公司負責人王鴻琴、巨筑公司負責人王振芳（業經判決無罪確定）之同意允借參與比價，東資公司則未予同意。丁○○在取得太龍、勝大、巨筑公司同意並取得標函後，由自己和不知情之顏瓊紋分別製作太龍、勝大、巨筑公司之標單等投標比價文件，工程投標金額分別為太龍公司三百萬元、勝大公司二百九十萬元、巨筑公司二百八十五萬元，並蓋用各該營造公司之公司章及負責人章後，再由丁○○籌得該三家廠商之投標保證金後，分別郵寄崙背鄉公所進行假比價。崙背鄉公所於八十五年三月七日下午三時三十分開標，由不知情之崙背鄉公所民政課技士林標財負責審標、主計主任賴寶設負責監標，乙○○負責開標函、記錄及退還押標金。開標後果由丁○○以巨筑公司名義標得，得標總價為二百八十五萬元，與核定底價二百八十七萬元相差二萬元。開標結束未得標廠商之投標保證金，亦由丁○○蓋用勝大、太龍二家廠商之公司及負責人章後領回。㈢、甲○○於上開附表一編號１、２之二件工程相繼發包，並均依約由丁○○得標承作，且尚有崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第二期工程（如附表一編號３）將陸續發包，乃於八十五年十一月間，透過乙○○向丁○○要求給付賄款，乙○○竟與甲○○共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，由乙○○依甲○○指示崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第二期工程（如附表一編號３）亦將由丁○○承作為由，連同附表一編號１、２之二件工程共三件工程向丁○○索取賄賂約一百零六萬元，並指示丁○○直接把錢拿至丙○○所經營之富川洋酒行（設於雲林縣○○鄉○○路○○號），交予丙○○收受。丁○○答應後，於八十五年十一月三十日，向巨筑公司負責人王振芳借得一百十萬元現金，存入其父顏振明於土庫鎮農會之帳戶，繼於同年十二月二日，提領一百零六萬元現金，趕赴丙○○之富川洋酒行，丙○○非公務員，明知該筆賄款，係其胞兄甲○○擔任鄉長向營造廠商索取之賄款，仍基於共同之犯意聯絡，予以收受轉交甲○○。㈣、丁○○支付賄款後，崙背鄉公所於八十五年十二月十一日，招標附表一編號３所示「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第二期工程」，丁○○將準備參與比價之勝大、太龍、巨筑、泰富營造有限公司（下稱泰富公司）四家營造商告知乙○○，由乙○○簽請甲○○批示，經甲○○指示不知情之秘書室小姐蓋章核示後，由乙○○郵寄標函予上開四家廠商。丁○○再向該四家公司借牌（泰富公司之負責人為沈桂蘭及張水富），收回四家廠商之標函，並取得該四家廠商之營業登記證、營業執照、納稅資料等參與比價所需之相關文件後，與不知情之顏瓊紋分別製作該四家廠商之標單，並借得各該營造公司之公司及負責人章蓋用，再由丁○○繳納該四家廠商之投標保證金後，分別郵寄崙背鄉公所進行假比價。崙背鄉公所於八十五年十二月十一日上午十時三十分開標，由林標財負責審標、主計主任賴寶設負責監標，乙○○亦負責開標函、記錄及退還押標金，開標時僅丁○○到場，結果亦由丁○○以巨筑公司之二百八十萬元最低（勝大公司印鑑不符、泰富公司三百二十萬元、太龍公司二百九十萬元）標得，與核定底價二百八十五萬五千元相差五萬五千元等情；認甲○○、乙○○、丙○○共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款，丁○○涉犯同條例第十一條第一項等罪嫌。係以丁○○於法務部調查局雲林縣調查站（下稱調查站）之供述、借牌廠商邱允條、王振芳、王鴻琴、甘幸以、沈桂蘭等人之證詞，及簽呈、底價單、比價紀錄表、標單、工程合約書、匯票請購單、日記帳、帳簿等為論據。經查：㈠、丁○○於八十七年三月十日，於調查站接受調查時，雖供承在八十五年十二月二日前數日，乙○○在崙背鄉公所向其表示八十五年三月發包之羅厝公墓綠化工程第一期工程已由伊承作，鄉長甲○○指示羅厝公墓綠化工程第二期工程，將於八十五年十二月十一日開標，由伊來承作，前後一、二期工程款約二成計一百零六萬元之回扣必須給付甲○○，並指示伊將回扣款，交付某洋酒行之甲○○胞弟丙○○。伊即於八十五年十二月二日，提領一百零六萬元，於當日獨自駕車將該款，送到崙背鄉丙○○經營之某洋酒行交給丙○○，當時只有伊及丙○○在場等語。但為甲○○、乙○○、丙○○所堅決否認。經第一審法院調取調查站當日詢問丁○○之全程錄影帶勘驗結果：詢問之調查人員確先向丁○○勸說：「依貪污治罪條例規定，自白或自首可以減輕其刑，鄉長已經承認了」等語；當日十三時零二分時，製作筆錄之調查員李應泉問丁○○：「丙○○拿一百零六萬元有無說什麼？」丁○○答：「拿了就走」；此外因錄音效果不佳，不清晰，冷氣吵雜聲太大，致詢問之具體內容聽不清楚等情形，有卷附第一審法院八十八年六月二日勘驗筆錄可憑。甲○○既始終否認犯行，調查人員卻以「鄉長已經承認了」勸誘丁○○自白行賄，則丁○○之自白係出於調查人員之詐欺，堪予認定。又前開錄音效果不佳，不清晰，冷氣吵雜聲太大，致具體內容聽不清楚，則該筆錄所載丁○○之陳述，與錄影錄音之內容是否相符，亦非無疑。再丁○○於移送檢察官當日偵訊時即供稱：「我要補充一點，我在調查站自首部分，總務乙○○他是向我說：『鄉長叫我先拿一百多萬元借他，這是在調查站筆錄做完後才想到的，調查員叫我到貴署再補充就可以』」等語；其真意係指丙○○所拿之一百零六萬元為借款，則丁○○在調查站之供述，是否為行賄之自白，亦屬有疑。縱認係自白，亦因出於詢問調查員之詐欺，應認該自白無證據能力。丁○○在調查站之供述既受詐欺，非出於自由意志，又與事實審審判時之證述不符，其於調查站之供述，當然不具有較可信之特別情況，則丁○○於調查站所為丙○○等人收賄之陳述，對於甲○○、丙○○、乙○○三人，亦無證據能力。㈡、丁○○於第一審供稱一百零六萬元係借款，未指係賄款，而在甲○○、丙○○之金融帳戶亦查無一百零六萬元流向之證據。至丁○○配偶潘惠娥所書之日記帳上固有「八十五年十二月二日、崙背、ｆ、一百零六萬元」之記載；潘惠娥亦證稱：「丁○○花錢須向伊拿，丁○○有說時才由伊記載，日記帳上『八十五年十二月二日、崙背、ｆ、一百零六萬元』係伊記的」等語，足見該項記載，確係潘惠娥依丁○○之交代所載。惟該項記載，並無支出之原因，無從遽認係丁○○行賄甲○○、丙○○、乙○○之支出。㈢、崙背鄉公所發包工程之招標程序，係經鄉公所擬定計畫書，送鄉民代表會審查通過，由鄉公所委由工程顧問公司編列工程計畫及預算書，再由鄉公所總務課、主計室、公所祕書呈鄉長核章，報縣政府備查，於辦理公開招標時，始由鄉長核定底價，業經證人廖文得、顏振通、張俊偉證述明確，並有工程預算書、明細表、單價分析表、工程數量計算表、工程基本單價計算表在卷可憑，故工程總價非機密，有經驗之廠商對工程投標金額，常能正確估算，與底標不相上下。況丁○○另於調查站供稱：甲○○向其洩露底價為「羅厝公墓廟宇管理室廁所牌樓金亭」約三百四十萬元，「公墓綠化美化第一期」及「第二期」工程均約三百萬元，與甲○○實際上核定之底價為「羅厝公墓廟宇管理室廁所牌樓金亭」三百三十五萬五千元，尚有四萬五千元差距；「公墓綠化美化第一期工程」核定之底價為二百八十七萬元，與丁○○所述甲○○洩漏之金額尚有十三萬元差距；「公墓綠化美化第二期工程」核定之底價為二百八十五萬五千元，與丁○○上開所述甲○○洩漏之金額亦有十四萬五千元之差距，尚難認甲○○有洩露底價給丁○○之情事。至公墓綠化美化第一期、第二期工程未得標廠商之押標金，由乙○○退還給丁○○，係因具領人只要備妥證件即可領回押標金，經證人李錫源證述在卷，亦不得因丁○○領回押標金，即推測其有行賄，甲○○、乙○○有收受賄賂之情事。再公墓綠化美化第一期、第二期工程之工程款為二百八十五萬元、二百八十萬元，則其二成應為一百十三萬元，非一百零六萬元，丁○○交付一百零六萬元，亦與所謂工程款二成之金額不符。㈣、借牌廠商邱允條、王振芳、王鴻琴、甘幸以、沈桂蘭之證詞，卷附簽呈、底價單、比價紀錄表、標單、工程合約書匯票請購單、帳簿等，均僅能證明丁○○有借牌參與投標並得標之事實，而甲○○、乙○○二人既均堅決否認知悉丁○○借牌投標之情事，自無從據以推論甲○○有洩露底價之違背職務行為，及被告等人有收取回扣或行賄之情事。綜上所述，檢察官所提出之證據，及指出之證明方法，尚未達使一般人均能確信其為真實之程度，無從說服法院形成被告有罪之心證。丁○○有無公訴意旨所指之行賄犯行？甲○○、丙○○、乙○○有無公訴意旨所指收賄之犯行？均存有合理之懷疑，基於無罪推定原則，應認被告等被訴此部分犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○違背職務收受賄賂、乙○○違背職務要求賄賂等部分，暨丁○○部分之科刑判決，改判諭知其四人被訴此部分均無罪。已敘明其證據取捨及認定之理由，復敘明本件既諭知被告等無罪，則檢察官移送併辦部分即失所附麗，應退回檢察官，另行依法處理。核與卷內資料尚無不符，其證據之調查、取捨及對證據證明力之判斷，並無違背經驗法則及論理法則之情形。檢察官上訴意旨略稱：㈠、由丁○○調查站筆錄及偵訊筆錄之製作過程觀之，其於調查站及偵查中之供證，完全係依其自由意志而為之供證，丁○○於原審第四次更審詰問時所稱「調查員有違反其意志取供之情形」云云，根本不存在，其於調查站之供證顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，丁○○既於原審第四次更審以證人身分接受交互詰問，已給予甲○○、乙○○、丙○○及辯護人對質詰問之機會，從而其於八十七年三月三日及十日在調查站之供證，及偵查中所為之證述，均應有證據能力，原判決未斟酌上開情事，且未說明丁○○何以在調查站及偵查中檢察官之筆錄均無證據能力，只以丁○○於調查站之供證受詐欺而認為無證據能力，有理由說明與卷內資料不符及理由不備之違法。㈡、丁○○原非經營營造事業，無營造公司牌照，對營繕工程應非內行，其敢向其他營造廠商借牌圍標附表一所示三件工程，每次得標金額與底價均相差無幾，若非甲○○及乙○○與其配合，並洩漏底價給丁○○，如何能拿捏投標價格？如何能每次投標金額均如此接近底價？而甲○○、乙○○之所以願與丁○○配合，若非要獲取不法回扣，其洩漏底價所圖為何？原判決就此未予審酌說明，僅以無收賄證據即判決被告四人無罪，有判決不備理由之違失。㈢、丁○○並無營造公司執照，竟能於短短不到一年之期間「借牌圍標」附表一編號１、２之工程，並於支付一百零六萬元與甲○○，又能順利借牌圍標附表編號３工程，若無「特殊關係」，如何能順利承作附表一之三件工程，俱見丁○○於調查站及偵查中供稱附表一所示三件工程均係甲○○授意承作等語，並非無據。原判決疏未審酌此情，並說明何以不可採，判決理由仍嫌欠備。㈣、丁○○於調查站及偵查中稱：「甲○○透過乙○○向其索賄一百多萬元，並囑其將款項交給丙○○，其依乙○○所囑，向王振芳借款一百十萬元後，將其中一百零六萬元提領並交付丙○○」等語，並非無據。丁○○嗣後否認調查站供述之真實性，辯稱：「此筆款是借款」，或辯稱：「此筆款項已自行花用」，或辯稱：「此筆款項交給其父親支付擋土牆工程費用」，或辯稱：「伊接到電話後，拿一百零六萬元至丙○○開設之洋酒店，已打烊，所以未交付一百零六萬元給丙○○」等語。然甲○○有無透過乙○○向丁○○索賄或借款或丁○○有無交付一百零六萬元與丙○○，既係丁○○「親自經歷」之事實，為何所述前後不一致？若無交付賄款之事實，丁○○何須為「前後不符」之供證，已令人啟疑。雖丁○○事後否認日記帳上所載「八十五年十二月二日、崙背、ｆ、一百零六萬元」係交與丙○○轉交甲○○之款項，然參酌該日記帳上除「八十五年十二月二日、崙背、ｆ、一百零六萬元」、「八十五年十一月二十七日、ｆ台西、務、二萬元。」之記載，支出原因不明確外，其餘均詳載收支明細及流向、原因，若果該筆「八十五年十二月二日、崙背、ｆ、一百零六萬元」之支出係屬正常之支出，何須以代號「ｆ」代之，顯見丁○○於調查站供證「該筆款項係依乙○○指示交與丙○○（轉交甲○○）」等語，係屬真實。而是否有該筆款項，及有無交付丙○○，亦屬丁○○親自經歷之事實，若非該筆款項係甲○○透過乙○○向丁○○索賄，丁○○於交付該筆款項後已逾一年餘，豈有於調查站調查時「忽而自白此項事實」並於事後否認而為前後不一之供證，從而丁○○嗣後所為「甲○○未經乙○○向其索款，伊亦未依指示交付一百零六萬元與丙○○，該筆款項已自行花用完畢」之辯解，純係卸責及為其他被告脫罪之詞，自難採信。㈤、丁○○之妻潘惠娥於原審時雖證稱：「八十五年十二月二日的帳冊記載『一百零六萬元』、科目：『崙背』、『ｆ』，是丁○○叫我記的，我不知道什麼意思」云云。然與丁○○所稱：「ｆ」是朋友，不這麼說，我太太不給我錢（意指告訴潘惠娥是朋友要的）云云，未能一致；且潘惠娥另證稱：「丁○○零用錢都向我拿，一千、二千元，有的記，有的沒記，他說才記。他（丁○○）沒講『ｆ崙背』，他說要請朋友吃飯」云云；亦與丁○○所稱：「向太太說朋友要借的，我向她講才記『ｆ崙背』」云云不符。究係朋友借用或請朋友吃飯，及記「ｆ崙背」是否丁○○告訴潘惠娥記上，二人供詞岐異，已不難窺其虛實，尤以請朋友吃飯，豈有花費高達一百零六萬元之理？更與丁○○嗣在原審法院第四次更審所稱：上開一百零六萬元，係向其妻子騙錢拿去花天酒地云云不符。再就潘惠娥記載之帳冊觀之，其每一筆細目摘要記載均非常具體，從字義即能看出用途，唯獨本筆一百零六萬元以「崙背ｆ」為含糊記載，稽之丁○○於另案（即台西鄉公所之工程）供稱：「ｆ」為鄉公所承辦工程之人員對其要求索賄之款，不方便直接記載，始以「ｆ」作為代表記號，益足證該筆款項確屬賄款至明。丁○○上開辯解與潘惠娥之證詞，均屬事後串證之詞，應不足採信。至丁○○於一審另稱「該一百零六萬元，係交其父支付土地擋土牆工程費用」，但稽之丁○○於一審稱：「我父親向我拿一百零六萬元，是領錢當天給的，在家裡，我母親看見，是蓋房子用的，不知花多少錢。」云云；證人顏振明於一審證稱：「丁○○什麼時候拿錢給我，我不能確定，大約一、二年前。是拿一百零五萬元，我拿去做田裡改善和擋土牆的填土，沒有收據，大約用掉一百萬元左右，剩下的我做零用錢，我孩子拿錢給我，沒有人看見，沒有其他人在場」等語；就交付之款項數目、目的、及交錢時是否有人在場目睹等情節，互見歧異，益見係事後串供之詞，難認屬實情，證人顏振明上開證詞，自難據為被告四人有利之證據。㈥、若乙○○有開口向丁○○借款，而非賄款，則將款項直接交與乙○○即可，衡情豈有交付非親非故，反與甲○○為胞兄弟之丙○○？顯與常情有違；況乙○○對於工程之招標並無決定權，丁○○亦供承係甲○○告訴其工程底價及要由其承做，事實上僅甲○○有決定權，則丁○○豈會應乙○○要求，而給付一百零六萬元之鉅款？足見丁○○於調查站及偵查中供證「乙○○告訴伊鄉長甲○○要一百多萬元，叫伊直接拿到洋酒行交給丙○○」等語，合乎常情。又丁○○依乙○○指示交付一百零六萬元鉅款與丙○○，顯係支付甲○○之賄款，甲○○否認有向丁○○取得一百零六萬元，應難採信。參酌丁○○承作附表編號１至３之工程總價分別為三百三十五萬元、二百八十五萬元、二百八十萬元，合計九百萬元；依丁○○於調查站之供述，雖指一百零六萬元為「回扣」，然其已承作附表一編號１、２之工程，並於編號３之工程發包比價前，甲○○要求一百多萬元之款項，丁○○事後依乙○○要求交付一百零六萬元與丙○○，當係為承作附表一所示三件工程，基於行賄之意思而給付，甲○○收受該筆款項，係基於違背職務收受賄賂之意思而為之，從而該筆一百零六萬元，應係「賄賂」。是甲○○、丁○○以假比價方式，由丁○○承作附表所示之工程，並透過乙○○向丁○○要求賄款，甲○○、乙○○自屬對於違背職務收受賄賂罪，其二人有犯意聯絡及行為分擔。丙○○係甲○○之胞弟，與乙○○非親非故，且不認識丁○○，甲○○竟指示乙○○向丁○○索取賄款，要求將賄款交付丙○○；另丁○○交款時，丙○○又未問及用途，若非早已知該筆款項係「賄款」，衡情豈有隻字未提之理，顯見丙○○收受該筆款項時，應知係要轉交甲○○之賄款甚明。是丙○○就甲○○違背職務收受賄賂，彼此間亦有犯意聯絡及行為分擔。至甲○○、丙○○在雲林縣內金融機構之帳戶內，雖查無該一百零六萬元賄款流向之具體證據。惟該賄款既屬現金，取得後即可隨意使用，不必透過金融機構兌現，且為免留收賄之證據應不會將該筆賄款存入金融機構，尚難以查無該筆賄款之流向，即反推甲○○無收受賄賂犯行。原判決未予釐清論明，即認定被告等無罪，亦有判決違背經驗法則及不備理由之違背法令。㈦、丁○○轉換為證人時，雖翻異前供否認有將一百零六萬元交給丙○○及雖有將五十萬、二十萬元之款項交給趙世榮轉交林金城係屬借款云云。但丁○○有承包崙背鄉及台西鄉如附表一、二所示之工程，確有交賄款一百零六萬元給丙○○轉交甲○○，及交五十萬元、二十萬元之賄款給趙世榮轉交林金城之事實甚明，丁○○雖然事後否認有交一百零六萬元給甲○○及證述七十萬元交給林金城係借款云云。但此辯解純係一般行賄者及受賄者事後為逃避刑責之事後串證，或以完全否認之方式卸責，或以串證為借款方式為藉口以避開刑責，仍不能為被告等四人有利之證明。又證人所為之供述，縱有一部不實，惟其他部分經法院認為真實時，該部分之證言，仍非不可採為證據，因此法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認原先之證詞不實。法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判斷依據。丁○○雖事後否認有將賄款交由丙○○轉交甲○○，及否認有行賄林金城之證述，然係事後串證之詞，均不足採信，若賄款事後串證為借款可採信，則貪污治罪條例之立法將成具文。原判決對丁○○前後之證詞何以不詳加斟酌，即認定無證據證明丁○○有交付一百零六萬元之賄款，顯與證據法則相違背。㈧、附表二所示十件工程，確先由林金城與丁○○談妥，並告知預算底價後，由丁○○提供參與比價廠商，再由林金城指示趙世榮配合辦理，業據趙世榮於調查站及偵查中供述在卷，並有查扣丁○○日記帳上載：「十月二十五日，牛、蚊、溪、泉、山（指牛厝村、蚊港村、溪頂村、泉洲村、山寮村巷道排水之五項工程），支出押標金四十五萬元。」「十月三十日，牛、蚊、溪、泉、山，退押標金，收入三十萬元。」「十月三十日，收入二十五萬元。」「十月三十日牛、蚊、溪、泉、山、
ｆ、五十二萬五千元。」等情可按，而「ｆ」部分確為鄉公所工程之承辦公務員對其要求索取之款，因不方便直接記載，始以「ｆ」為代表記號，經丁○○供證明確，則其有對公務員違背職務行為行賄之犯行亦明，核與丁○○行賄甲○○相同，更可佐證丁○○確有交付一百零六萬元賄款予甲○○，此重要事證，原判決並未加以審酌，並說明何以不足採，尤有判決未具理由之違誤等語。然犯罪事實應依證據認定之，不得以推測之詞入人於罪，或以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據。檢察官上訴意旨未指出有何具體足資證明被告等有此部分被訴犯行之積極證據，為原審未依法調查、審酌，僅就原審關於證據之調查、取捨及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論述明白之事項，任意指摘其違背法令，或質疑被告等之辯解如何不足採，並就部分與判決結果無關之細節，及檢察官移送併辦，因諭知被告等無罪，而無從併辦，應退回檢察官依法處理部分（按林金城、趙世榮被訴貪污部分，業經原審法院以九十七年度重上更㈤字第七０號刑事判決，認林金城透過趙世榮向丁○○收受之五十萬元、二十萬元，係借款非賄款，不成立貪污罪，經本院以九十七年度台上字第三九三０號刑事判決駁回確定），為單純事實之質疑及爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 八 日
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