最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五０四七號上 訴 人 甲○○
原住高雄市○鎮區○○○路○○號8樓選任辯護人 焦文城律師上列上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年三月九日第二審判決（九十六年度上訴字第三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第四一九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載常業重利等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時連續犯及牽連犯關係，從一重論上訴人共同以犯乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利罪為常業，量處有期徒刑一年二月，並諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯係伊單獨一人犯罪等語何以不足採信，亦詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：本件檢察官並未起訴伊涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪嫌，第一審判決亦未論處上述罪名，原判決認伊牽連犯上述毀損罪，但並未依刑事訴訟法第九十五條規定踐行告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名之義務，亦未賦予伊充分辯明該部分犯罪嫌疑及證據證明力之機會，造成突襲性裁判，而有礙伊防禦權之行使。又原判決變更檢察官起訴法條而併論伊以上述毀損罪，但並未援引同法第三百條之規定，作為其變更起訴法條改判之依據，亦屬不當。再原判決就本件論以連續犯（指恐嚇危害安全及毀損罪部分）及牽連犯（指恐嚇、毀損與常業重利罪）部分適用修正前刑法之規定，而就共同正犯部分卻適用修正後新法之規定，顯有割裂法律適用之違誤。又刑法第三百五十四條之毀損罪，以所毀損之物喪失全部或一部效用為要件。原判決對於伊潑灑油漆或瀝青在被害人鐵捲門上之行為，是否造成該鐵捲門效用喪失，並未加以認定或說明，遽論以上述毀損罪，亦有未合。又伊並未與「江先生」共同犯案，實無「江先生」其人，原判決未憑證據，遽認伊與「江先生」共同犯罪，自有可議。此外，應否宣告緩刑，應以被告有無再犯之虞及能否因刑罰之宣告而使其改過自新等情，加以衡量，與犯罪情節堪否原諒無涉。原判決僅以伊於審判時「堅不供出江姓男子之真實姓名以供查證」，遽認其並無「所受宣告之刑以暫不執行為適當」之情形，而不予宣告緩刑，亦有未洽云云。惟本件檢察官起訴書雖未援引刑法第三百五十四條毀損罪之條文，但其附表欄編號一、六、三十二「恐嚇事實」欄內已明確記載上訴人有潑灑油漆或瀝青於被害人之麵攤、大門，及刮損被害人住處大門等毀損之事實，堪認本件檢察官起訴事實範圍已包括上訴人前揭毀損行為，則原審自得就上開已起訴之毀損事實一併加以審判，並逕引上述毀損罪條文論科，並無變更起訴法條改判之問題。上訴意旨指摘原判決變更起訴法條改論以毀損罪，卻未援引刑事訴訟法第三百條之規定云云，要屬誤會。又原審未告知前揭毀損部分犯罪嫌疑及罪名之義務，其所踐行之訴訟程序固有瑕疵，但起訴書附表內既已記載上訴人涉有上揭毀損之犯罪事實，尚難謂上訴人毫無辯明其犯罪嫌疑及行使防禦權之機會。且原判決係併論上訴人以毀損、恐嚇及常業重利罪，並依行為時牽連犯關係從一重論以常業重利罪，毀損罪因係輕罪而不在論斷之列。且原判決雖併論上訴人以毀損罪，但其所量處之刑（有期徒刑一年二月），與未論以該罪之第一審判決相同，是原判決上述程序之瑕疵，顯然對於原判決所論斷之罪名及所量處之刑均無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得以此作為第三審上訴理由。又修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」；修正後同法第二十八條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯」。其修正目的係在釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。本件上訴人所犯各罪均屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前或修正後規定，均成立共同正犯，自不生新舊法比較之問題。故原判決逕依修正後新法規定論以上訴人與「江先生」成立共同正犯，於法並無不合。至上訴人成立連續犯及牽連犯部分，原判決比較新舊法結果，認適用修正前刑法第五十五條關於牽連犯，及第五十六條關於連續犯之規定，對於上訴人較為有利，因而適用上述規定論斷，應無所謂割裂適用法律之問題。上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。再上訴人潑灑油漆或瀝青於被害人鐵捲門上，雖未致該鐵捲門完全喪失其物理上功能，但其醜化該鐵捲門之外貌及觀瞻，嚴重妨礙居住人心理上之安全，應認已喪失該鐵捲門本應具有使居住者心理安全之部分效能，自仍應構成刑法第三百五十四條之毀損罪。原判決對此未加以說明，理由固嫌簡略，但並不影響於判決之結果，自不得以此作為適法之第三審上訴理由。又原判決對於其如何認定上訴人與「江先生」二人共同實行本件犯罪，而論以共同正犯，已詳敘其所憑證據及理由，經核於法並無不合。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意任意指摘，亦非合法之上訴理由。此外，是否宣告緩刑，屬於法院自由審酌決定之職權，如未宣告緩刑，亦不生不適用法則之違法問題。原判決對於其何以未宣告緩刑已詳敘其理由。上訴意旨執其相異之見解指摘原判決未宣告緩刑為不當，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭執，或就無關判決結果之枝節問題為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 七 日
Ａ