最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五一八五號上 訴 人 戊○○
樓選任辯護人 王東山律師上 訴 人 甲○○
丙 ○上 列一 人選任辯護人 王存淦律師上 訴 人 丁○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣永和市○○路○○○巷○○弄○○號8樓選任辯護人 沙 洪律師上 訴 人 乙 ○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○○路○○巷○○號13樓之1居台北市○○○路○段○○○巷○○號4樓選任辯護人 陳舜銘律師上 訴 人 己○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○路○○巷9之1號庚○○ 女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○○路○段○○○巷○號12樓之5上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月十六日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第一七一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第九四七九、九八六四、一０二五五號，八十四年度偵字第八八一、八九０、八九六、一０八九、一九九五、四００五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人戊○○、甲○○、乙○、丙○、丁○○罪刑部分，及諭知上訴人己○○、庚○○無罪部分之判決，改判論戊○○、己○○、庚○○、甲○○以共同以私運管制物品進口逾公告數額為常業罪；處戊○○（累犯）有期徒刑伍年陸月，減為有期徒刑貳年玖月；己○○有期徒刑叁年貳月，減為有期徒刑壹年柒月；庚○○有期徒刑叁年，減為有期徒刑壹年陸月，緩刑叁年；甲○○有期徒刑叁年陸月，減為有期徒刑壹年玖月，並宣告扣案之走私開銷紀錄、帳冊均沒收；又論乙○、丙○、丁○○以共同連續對於違背職務之行為，收受不正利益罪；處乙○、丁○○各有期徒刑拾年陸月，均褫奪公權伍年；丙○有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。固非無見。
惟查：（一）原判決雖據證人台灣士林地方法院法警劉家榆（原名劉政惠）之證述，認定第一審判決（除宋鳳生部分外，宋鳳生係另外通緝到案，另行判決）於民國八十五年八月二日宣示判決後，劉家榆於同年九月二日送達本件判決正本時，並未向承辦之檢察官為之，而係依當時之送達程序，將第一審判決書交付台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）之統計室登記並轉送承辦檢察官，但該署統計人員既非檢察官之職務代理人，而該送達復未向該署之檢察長為之，且原承辦之正股檢察官蔡瑞宗既因調職，並無不收或延宕時日始行收受之情形，則本件由接辦之洪泰文檢察官於同年十月五日簽收，自應認定檢察官於當日始收受判決，不得任意推定在此之前，檢察官已經收受判決，是檢察官嗣於同年十月十五日提起上訴，其上訴自未逾期，難認其上訴不合法等情。但查證人劉家榆於原審證稱：「（問：送達證書上面雖然寫說蔡瑞宗檢察官，你也沒有資格交給蔡瑞宗檢察官？）是的。我只能送給檢方統計室，他們要登記資料。」「（問：他們登記完了之後，是否有把判決書及送達證書交還給你，要你再行送達？）並沒有。當時都是這樣的送達方法，並沒有再交還給我，檢方統計室如何去送達我也不知道，當時就是這樣規定」等語（見原審重上更㈣卷㈡第二十二頁背面至第二十三頁）。果所證無訛，劉家榆將第一審之判決正本送達士林地檢署統計室登記後，該室統計人員究係何時送達該判決書予洪泰文檢察官？即有調查之必要。又依卷附原審前審向第一審法院調取八十五年九月二日至同年十月五日間之「送達檢察官裁判書類登記簿」影本（證物外放）所載，第一審法院另於八十五年九月五日、九日、十六日、十九日、二十五日依序分別送達應予正股檢察官之他案判決書後（八十四年度訴字第一０二八號妨害自由、同年度交易字第二六三號過失傷害等二案件）、（八十四年度易字第二八九五號詐欺案件）、（八十五年度易字第四一九號竊佔、同年度易字第四五三號違反動產擔保交易法等二案件）、（八十四年度易字第二六四六號詐欺、同年度易字第二四六五號詐欺等二案件）、（八十四年度自字第一六八號詐欺案件），嗣經士林地檢署統計室依序於八十五年九月六日、十一日、十六日、二十日、二十六日核章收受，該部分判決書之送達情形如何？如洪泰文檢察官於八十五年九月五日至同年十月五日期間，可收受第一審法院自八十五年九月五日以後送達之上開案件判決，卻未能收受本件第一審法院於八十五年九月二日送達之判決，有無不能即時收受本件判決之正當原因？如別無該原因而故不加收受者，能否認當時尚未生送達之效力？原判決未予釐清究明，遽行認定第一審檢察官之上訴合法，尚嫌率斷，並有證據調查未盡之違法。（二）有罪判決之事實認定，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由之說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由說明：「戊○○就八十三年八月間之偽造準私文書部分與甲○○、林堃（由台灣士林地方法院另案審理）、宋鳳生（綽號『小六』，原審另案論以偽造私文書罪，處有期徒刑六月確定）、不詳姓名之成年人有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯；宋鳳生將改裝完成之『菜底櫃』拖至台北市○○區○○○路旁停放，準備等候走私之香菸櫃出港拖往貨櫃場以供檢驗之前一小時內，趁機調包，惟尚未調包前即被查獲，是尚無行使之情形」「戊○○所犯常業走私罪、行賄罪及偽造準私文書罪間……甲○○所犯常業走私罪與偽造準私文書罪間，各有方法結果之牽連關係，為牽連犯……」「丁○○基於前揭違背職務不為取締走私之概括犯意，於前揭之林堃交付不正之利益時收受其不正之利益，故不為取締其走私，除八十三年八月十一日林堃等人走私成功外……」等旨（原判決第五十八頁第六至十二行、第二十二至二十六行、第六十四頁第三至六行）。認定戊○○等人於八十三年八月間之走私犯行中，僅同年月十一日之部分曾走私成功，且戊○○與甲○○等人就本件改裝完成「菜底櫃」部分之犯行，僅成立偽造準私文書罪責。惟其事實記載：「……甲○○自八十三年八月間起，戊○○仍承上揭犯意，與林堃共同基於自國外走私洋菸進入國內販賣圖利為常業之犯意聯絡，於八十三年八月十一日共同走私洋菸八百箱，其完稅價格逾公告數額新台幣（下同）十萬元，於八十三年八月二十四日，共同走私七星牌（MILDSEVEN ）洋菸九百箱，其完稅價格逾十萬元。其走私方式為在新加坡裝載一只編號HJCU0000000號之四十呎貨櫃，委由『韓進比哈佛輪』（HAN JINLE HAVRE ）承運，並以巴基斯坦棉花名義向海關提出進口申報，企圖由基隆港矇混進口。八十三年八月間宋鳳生及不詳姓名之成年人在戊○○指揮下，共同基於偽造準私文書之意思，在台北縣○○鄉○○路六十七之二號倉庫內，根據國外先行傳真取得之貨櫃資料，由該不詳年籍姓名之成年男子、宋鳳生等人將一只顏色、大小、長度均與裝載走私菸相同之貨櫃先行改裝，並偽造前揭之貨櫃號碼，使其與走私櫃相同後，再以廢紙箱或破布等雜物裝填及以洗衣粉或紙尿布裝飾門面，使與準備走私進口之貨櫃外觀完全相同，且偽造相同櫃號之『菜底櫃』，嗣由宋鳳生前往基隆市第三貨櫃中心，自行竊取蕭惠貞所有靠行於展晟通運股份有限公司之第KB─435 號拖車頭，並依戊○○之囑，將改裝完成之『菜底櫃』拖至台北市○○區○○○路旁停放，準備等候走私之香菸櫃出港拖往貨櫃場以供檢驗之前一小時內，趁機調包。嗣經法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）根據渠等安排上岸後調包作業之聯絡電話，於渠等著手準備調包之前……查獲櫃號、型式及顏色均相同之準備調包用菜底櫃與內裝九百箱洋菸之進口櫃各一只，因而查獲戊○○之走私案」等情（原判決第三頁倒數第六行至第四頁倒數第十行）。非惟就戊○○等人於八十三年八月十一日之犯行是否走私成功，並未明確記載；且如原判決之認定無誤，甲○○等人之八十三年八月十一日走私部分，苟係以將顏色、大小、長度均與裝載走私菸相同之貨櫃先行改裝，並偽造同一貨櫃號碼，趁機調包之方式，走私洋菸進口，該次犯行既有以偽造同一號碼之貨櫃與應予檢驗之貨櫃調包成功，能否謂其此部分偽造準私文書部分，尚未達於行使之階段？即非無疑，原判決事實未予明白認定，詳細記載，致事實仍有不明，其法律適用是否正確，本院即無憑判斷。（三）原判決雖說明：被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟上訴人等及其辯護人知悉上開證據資料為傳聞證據，但於原審表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認該等證據資料均有證據能力等旨（見原判決第十七頁第四行至倒數第六行）。惟上訴人等於原審提示證人林肇夫等筆錄並告以要旨時，均係答稱：「請律師幫我陳述」，而其辯護人亦答稱：「同前所述，詳如書狀所載」各等語（見原審重上更㈣卷㈡第二十四頁背面至第五十三頁背面），又依原審卷附之九十六年九月十七日己○○刑事準備狀、九十七年十二月十二日乙○刑事辯護意旨狀、九十七年十二月十八日戊○○刑事辯護意旨狀、甲○○九十八年三月十九日刑事答辯意旨狀所載，均已主張同案被告戊○○等人及證人莊澤山於台北市調處及偵查中之證述乃審判外之陳述，不具證據能力等語（見同上卷㈠第七十二頁背面、第二七八頁、第三一０頁背面、同上卷㈡第七十一頁），原審未詳予審酌，即逕以辯護人所提書狀均未就證據能力表示意見，而推認上訴人等對上述證據能力均不爭執，其此部分理由之說明，顯與卷內證據資料不相適合，有證據上之理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因，又原判決關於上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併發回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 王 居 財本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 十六 日
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