最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五一三七號上 訴 人 甲○○上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月二十九日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第三三九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十六年三月至九十二年十二月十九日間，任職行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）林政課技士，負責承辦屏東林管處採購測量公務所用儀器等業務，為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員：㈠、於九十二年四月七日承辦屏東林管處全球衛星接收機暨附件採購案，因子午線國際貿易有限公司（下稱子午線公司）負責人楊慧蓁有意爭取該標案，於上訴人簽辦前與其接觸時，得知熟悉屏東林管處內部作業之洪志銘（業經判決確定）亦有意配合其他廠商參加競爭，乃許以洪志銘佣金並請其協助參與投標之合意。上訴人知悉渠等之合意後，竟基於對於職務上之行為，收受賄賂之犯意，透過洪志銘轉告楊慧蓁要求得標後，須給付家庭影音劇院設備，作為購辦上開器材之報酬。嗣前開採購案經屏東林管處於同年五月十三日開標結果，確由子午線公司以新台幣（下同）二百七十六萬元得標，楊慧蓁乃陸續匯款包括佣金共十三萬元予洪志銘，旋由洪志銘以其中六萬元購買如原判決附表（下稱附表）所示內容之全套家庭影音劇院設備一組，並於同月二十三日與上訴人聯絡後，再擇期通知上訴人自行駕車至其位在屏東縣屏東市○○街○段○○○號住處載運而交付之。㈡、上訴人於九十二年十一月間本欲簽辦屏東林管處電子羅盤儀一台、筆記型電腦一台、繪圖軟體一套、林班租地巡查系統一套之採購案（下稱電子羅盤儀採購案），惟因即將調職，乃另基於非主管之事務，明知違背法令，利用職務機會圖自己不法利益之犯意，違反政府採購法施行細則第二十五條之一規定「各機關不得以足以構成妨礙競爭之方式，尋求或接受在特定採購中有商業利益之廠商之建議」，與楊慧蓁討論並接受其提供之規格資料以限制性招標方式，俾子午線公司得直接議價，上訴人即索取如得標應給付標價一成計算之不法利益，楊慧蓁同意並允諾。上訴人乃於同月二十八日囑接辦其業務而不知情之廖國棟依其指示內容並以限制性招標方式，簽請辦理電子羅盤儀採購案。嗣子午線公司於同年十二月十二日在屏東林管處辦理議價，以六十萬五千元價格決標，楊慧蓁乃依約定於同月十八日在屏東林管處辦公室外將現金六萬零五百元之不法利益，交由上訴人收受等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂，又犯對非主管事務圖利等罪刑，固均非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言。依原判決事實之記載，上訴人對電子羅盤儀採購案既已因調職而無簽辦之權責，則其於職務交接時曾囑承辦人廖國棟辦理簽購，但所為「囑咐」對該採購案依屏東林管處行政程序逐層簽請核准辦理，究有何影響？亦即上訴人究有何職權、身分或機會可資利用，且客觀上足堪影響該採購案之簽辦或審查批准？原判決悉未說明論列，理由已嫌欠備。又原判決既謂上訴人已因調職，而就電子羅盤儀採購案無簽辦之權責，則其既未參與上開採購之決策或辦理事宜，縱有囑請承辦人廖國棟簽請以限制性招標方式辦理電子羅盤儀之採購案，究屬「建議」性質，能否謂即係違反政府採購法施行細則第二十五條之一之規定？要非全無研酌餘地。原判決一面認定上訴人無簽辦電子羅盤儀採購案之權責，一面又認上訴人違反政府採購法施行細則第二十五條之一之規定，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決雖認九十二年五月十三日屏東林管處就全球衛星接收機暨附件採購案開標結果，確由子午線公司得標，楊慧蓁乃陸續匯款十三萬元予洪志銘，再由洪志銘以其中六萬元購買附表所示內容之全套家庭影音劇院設備一組，「並於同月二十三日與甲○○聯絡後，『再擇期通知』甲○○自行駕車至其位在屏東市○○街○段○○○號住處載運而交付之」（見原判決第二頁第十五至二一行）。惟洪志銘在偵查中經訊以：「你在那邊拿給甲○○？」時，供稱：「他來我家載的，我們之前約在大連路那裡等，他再開車到我家載」等語（見偵查卷第一一一頁）。而依卷附執行通訊監察之電話監聽譯文所載，九十二年五月二十三日九時三十四分及九時四十分上訴人與洪志銘之通聯內容，係商討如何搬取家庭劇院影音設備，洪志銘並稱：「不一定要明天，晚上也沒關係」，嗣同晚九時五十五分之通聯內容，即有如下之對話：「Ａ（上訴人）：志銘！」「Ｂ（洪志銘）：對，陳大哥，你到了！」「Ａ：對！」 「Ｂ：你現在在橋上了嗎？」「Ａ：在橋上」「Ｂ：
好，我過去找你！」（見偵查卷第十九頁）。則就洪志銘上開在偵查中之證言及監聽譯文所載通聯內容綜合以觀，洪志銘與上訴人約定至其住處搬取家庭影音劇院設備之日期，似為九十二年五月二十三日晚上。原判決遽認洪志銘僅於當日與上訴人聯絡，另「再擇期通知」上訴人前去搬取該家庭劇院影音設備，非唯與卷內資料已難謂合，復未說明憑以認定洪志銘「再擇期通知」上訴人前去搬取該家庭劇院影音設備之依據，亦有判決理由不備之違誤。又依文登系統科技股份有限公司（下稱文登公司）函覆原審檢附之電腦交易資料明細顯示，洪志銘向文登公司購買單槍投影機之銷售日期為九十二年五月二十六日；趙家億並在第一審證稱：電腦資料所載之銷售日期即是成交日，代表發票開立及貨品交付時間（見原審卷第八八頁、原判決第十六頁末四行至次頁第一行）。如果無訛，則洪志銘既於九十二年五月二十六日始經由群耕企業行向文登公司購買單槍投影機，似無可能在同月二十三日晚上即將新品之家庭劇院影音設備交付予上訴人。此部分實情為何？關乎上訴人所辯其係收受洪志銘換新汰舊之舊品音響能否採信之判斷，於其利益自有重大關係。原審未深入查明，細心剖析，並於理由內為必要之論述，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。
㈢、原判決事實欄記載「洪志銘以其中六萬元購買如附表所示內容之全套家庭影音劇院設備一組」交付予上訴人，亦即原判決係援引附表為事實之一部。而其理由說明「……；上開交易情形，除柯達投影機（數量 2，含稅總價13,200元），從未經證人洪志銘提及，應予扣除外，其餘Panasonic單槍投影機（數量1，含稅總價45,000元）TOSHIBA單槍投影機燈泡（數量1，含稅總價14,000元），不論是單槍投影機品牌、數量及總價均大致一致，自堪信為真實」（見原判決第十四頁第十六至二一行），亦即洪志銘購買之前揭六萬元音響，除四萬五千元 Panasonic單槍投影機外，尚包括一萬四千元之 TOSHIBA投影機燈泡。惟附表「名稱」欄並無投影機燈泡之記載，致原判決就洪志銘以六萬元購買之家庭劇院影音設備中包含前揭投影機燈泡所為之理由論述，與事實認定相互歧異，已難謂無判決理由矛盾之違誤。又上開 TOSHIBA投影機燈泡，依卷附文登公司電腦交易資料明細所載之「銷貨日期」，係九十二年六月二十七日（見原審卷第七三頁），似與本件無關，原判決仍將之列為洪志銘以六萬元購買而交付予上訴人收受之家庭劇院影音設備之一部，亦有證據上理由矛盾之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 十六 日
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