最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五二三二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林家祺律師
李兆環律師被 告 乙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二十九日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢第一三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第八０七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決㈠、認定上訴人即被告甲○○原係台灣省交通處公路局第一區工程處（現更名為交通部公路總局第一區養護工程處，設台北縣樹林市○○路○○○號，下稱一工處）總務室之出納人員，負責經辦一工處之現金、票據及有價證券之收受、移轉、存管及帳表登記編製事務，為依據法令從事公務之人員。依規定對於一工處發包之工程，廠商依約繳交之工程保證金現金或支票（如係支票則由甲○○先行於背面加蓋一工處之背書印章及退還押標金等字樣），應先由其收受並開立收據一式三聯，一聯交由廠商收執，一聯作為一工處出納單位之存根，另一聯則交由一工處會計室製作傳票，俟甲○○接獲會計室製作之傳票後，始由其將該筆保證金存入台灣銀行樹林分行00000000000000號公庫帳戶內，分別視情形於完工後無息退還保證金，或依約扣款及沒收，詎甲○○竟基於圖利及在職務上所掌公文書為不實登載之概括犯意，利用會計室製作傳票約需二日至五日之空檔，挪用其在職務上持有廠商繳交之工程保證金支票（下稱保證金支票），而連續為下列之圖利行為：⑴、自民國七十七年間起，將其職務上經手之保證金支票，轉借與不知情之王祖昌無息週轉使用，每次新台幣（下同）數十萬元至數百萬元不等，先後使王祖昌獲有合計九百三十一萬九千九百十元之資金週轉利益。⑵、於八十六年六月間，將其職務上經手之如原判決事實欄所示面額共八十萬元之保證金支票，轉借與不知情之林萬益無息週轉使用，使林萬益獲有該資金週轉利益。⑶、被告乙○○係永謙營造股份有限公司（以下稱永謙公司）之負責人，因永謙公司多次承攬一工處之工程而結識甲○○，得悉甲○○職務上持有甚多保證金支票，嗣乙○○向甲○○商請借用保證金支票。彼等二人乃基於挪用甲○○職務上持有保證金之概括犯意聯絡，自八十三年起至八十六年間止，連續多次推由甲○○將職務上持有之保證金支票轉借與乙○○，每次一百萬元至一千五百萬元不等，總計約二千七百七十萬元（各次挪用支票之金額，因時日久遠，被告二人均陳明無法記憶）（另加計甲○○個人之借款二百三十萬元，共計先後借與乙○○約三千萬元）。㈣、甲○○為使上開不法圖利行為免遭人發現，復基於概括犯意，於其業務上所掌管之「工程保證／押標金收據」、「退還工程保證／押標金請示單」、「現金出納備查簿」、「公庫存款差額解釋表」等公文書上，為不實之登載，供上級長官審核或會計室查核，避免其不法挪借保證金一事遭人查知，足生損害於一工處對於保證金管理之正確性。嗣經一工處會計室主任張淑朱發覺，甲○○於八十六年九月九日，前往法務部調查局台北縣調查站自首，經清查甲○○所經管之帳目，查知甲○○共挪用三千三百二十五萬五千九百十五元，甲○○嗣向一工處清償一千零十一萬九千九百十元（即清償轉借與王祖昌、林萬益部分）；甲○○另於八十六年十月十八日出具切結書，將其對於永謙公司之債權二千三百十三萬六千零五元轉讓予一工處，經一工處及永謙公司承認該切結書之約定而發生債權讓與之效力。被告二人嗣已全部清償挪用之款項等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。㈡、另以公訴意旨略以：乙○○係永謙公司之負責人，得悉甲○○職務上持有甚多廠商繳交之保證金支票，嗣因永謙公司承作工程需要資金週轉，乙○○明知甲○○係依據法令從事公務之人員，竟向甲○○商請以支付利息為條件，借用保證金支票。彼等二人乃基於挪用甲○○職務上持有廠商繳交之保證金之概括犯意聯絡，自八十三年間起至八十六年間止，連續多次推由甲○○在保證金支票上，加蓋一工處之印章背書，將之轉借給乙○○週轉使用，每次一百萬元至一千五百萬元不等，總計乙○○共獲取約二千七百七十萬元週轉使用之利益。因認乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟經審理結果，不能證明乙○○犯罪。因而撤銷第一審判決，改判諭知乙○○無罪，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之情形外，原則上不認其得為證據，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。又刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外等之規定，當有其適用。原判決就其所援引之相關證據，於理由欄壹論述其證據能力時說明：本件係於九十年六月十五日繫屬原審法院，又第一審及原審法院上訴審審理程序，係分別於九十一年六月二十七日、九十二年四月二十四日進行，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，既係於九十二年九月一日刑事訴訟法施行前，已依修正前刑事訴訟法進行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響等情。並逕行援引被告二人、王祖昌、林萬益等，分別於調查站及檢察官偵查中供述各情，為不利甲○○認定及有利乙○○論斷之依據，尚有未合。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定甲○○有如原判決事實欄所載之犯行，係於理由欄論述說明：「依證人『魏玉娟上揭證詞』並『觀上揭會計帳冊之記載』，顯見有關被告乙○○向被告甲○○借用款項，其中私人款項二百三十萬元部分係長期借用，利息係一年支付一次，其餘借款則短期借用，並分別記帳……」（原判決第七頁第一至四行）等情，為其主要論據之一。然稽諸原判決於理由欄為上開論述說明前，並無所謂「魏玉娟之證詞」及「相關會計帳冊之記載」。其理由欄前後之論述說明，不盡一致，致無從據以判斷其所援引之證據是否具有證據能力，亦無從據以判斷各該證據之具體內容究竟如何，及是否適合於甲○○犯罪事實認定之依據，尚有未合。㈢、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及認定之理由，而其所記載之事實、理由與所宣告之主文，尤必須相互一致，始屬適法。原判決於事實欄並未認定記載，甲○○所為圖利之相關犯行，其與何人間互有犯意聯絡及行為分擔，且於理由欄並論述說明：乙○○並非與胡金城共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利犯行之共同正犯。第一審遽將乙○○與甲○○論以圖利罪之共同正犯，所為判決，顯有違誤（原判決第十頁第二十六至二十九行）等情，是否認定記載論述說明甲○○所為之圖利犯行，並未與他人互有犯意聯絡及行為分擔之關係？乃原判決主文欄復又諭知：「甲○○『共同』連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益……」等情，其事實及理由欄之認定記載論述說明，與主文欄之諭知，不盡一致，尚有未合。㈣、證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院自由行使之職權，但此項判斷職權之行使，不論有罪或無罪之判決，其前後標準須相一致，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決於理由欄說明：「依證人魏玉娟上揭證詞」，並「觀上揭會計帳冊之記載」，顯見有關乙○○向甲○○借用款項，其中私人款項二百三十萬元部分係長期借用，利息係一年支付一次……（原判決第七頁第一至三行）等情，為據以認定甲○○有如原判決事實欄所載犯行之主要論據之一。乃原判決復又於理由欄說明：……雖證人魏玉娟所作「會計帳冊上有利息支出之記載」，惟該記載僅能證明永謙公司於所記載之各該期日有利息之支出，惟並不能證明該支出之利息確係給付甲○○……。是除該二百三十萬元之私款外，不能證明甲○○將所保管之公款出借給乙○○，有向乙○○收取利息（原判決第十二頁第十四至二十行）等情，為據以論斷不能證明甲○○有如原判決理由欄肆、一所載之犯行，而就該部分不另為甲○○無罪諭知之主要論據之一。其就同一會計帳冊內關於利息等之記載，或據以認定甲○○就私人借款部分有向乙○○收受利息，或又據以論斷甲○○就非私人借款部分未向乙○○收受利息，其前後標準不盡一致，致檢察官上訴意旨得據以指摘，難謂無判決理由矛盾之違法，已有未合。又原判決於事實欄一、㈢認定記載：被告二人乃基於挪用甲○○職務上持有之工程保證金之概括犯意聯絡，自八十三年起至八十六年間止，連續多次推由甲○○將職務上持有之保證金支票轉借與乙○○，每次一百萬元至一千五百萬元不等，總計約二千七百七十萬元等情，苟屬無訛。則甲○○挪用保證金支票將之轉借與乙○○，甲○○究竟有無向乙○○收取利息，其與被告二人上開共同挪用保證金支票行為，是否有易持有為所有之不法所有意圖，及本件究應如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈤、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，財產權各自獨立。原判決於理由欄論述說明：……雖證人魏玉娟所作會計帳冊上有利息支出之記載，惟該記載僅能說明「永謙公司」於所記載之各該期日有利息之費用支出，惟並未能以此證明所支出之利息確係給付甲○○（原判決第十二頁第十四至十七行）等情，苟屬無訛。則甲○○挪用保證金支票究係將之轉借與乙○○，抑係將之轉借與永謙公司，其與本件圖利之對象究係乙○○或係永謙公司，及乙○○是否與甲○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽為乙○○無罪之諭知，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。
檢察官及甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 林 秀 夫法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十四 日
ｍ