最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五三０二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 鄭勵堅律師
李佳玲律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二五八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一二一七、四八八四、五六二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。原判決認定上訴人自民國八十八年一月一日起，在新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）負責三七五減租、濫墾、濫伐、原住民保留地租金、山坡地之查定等地政業務；並支援李貴信有關原住民保留地地上權、工作權設定、所有權移轉登記、拋棄、改配等地政業務，嗣並接辦李貴信遺留業務，為依據法令從事原住民保留地之地上權、工作權設定等公務之人員。詎於八十八年五月間起至同年九月間止，分別有原判決事實欄所載之犯行；固於理由內說明本件所牽涉之案件，均係上訴人職務上依法應處理之事務，自屬「依據法令從事公務之人員」等旨（見原判決第七、八頁㈠）。惟關於刑法上公務員之定義，上訴人行為時刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」嗣於九十四年二月二日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並自九十五年七月一日施行。是上訴人行為後，法律對於公務員之定義已有變更，且貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月三十日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。則上訴人如何仍符合裁判時刑法公務員之定義，自應於理由內詳為說明，始足以資論罪科刑。乃原判決未詳予闡明論述，亦未為新舊法之比較說明，逕認上訴人「為依據法令從事公務之人員」，而論處貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪責（見原判決第二四頁㈢），自有判決不適用法則及理由不備之違法。㈡、行為後之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定，以適用行為時之法律為原則，而以適用最有利於行為人之裁判時之法律為例外。故如犯罪構成要件因法律之修正已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時該當於行為時法與裁判時法之犯罪構成要件，均應處罰時，始有前揭之比較適用問題。八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。嗣於九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，以「明知違背法令」，「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」且「因而獲得利益」為要件，其犯罪構成要件較諸修正前為限縮。原判決未說明上訴人之行為，是否俱符合前揭修正前及修正後圖利罪之犯罪構成要件，逕為新、舊法之比較適用，且依裁判時法予以論罪科刑（見原判決第二三頁㈠），難謂於法無違。㈢、依前揭說明，新法之圖利罪，以「明知違背法令」為犯罪構成要件之一。而所稱「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定者而言。則上訴人所為是否具備該構成要件，自應詳予調查釐清明確記載。原判決論以上訴人該條款之圖利罪，於事實欄㈠記載：上訴人基於圖利其女劉祁之概括犯意，於其承辦之「尖石鄉服務台受理人民服務申請卡」及「新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記簿」上虛偽登載劉祁對新竹縣尖石鄉（下○○○鄉○○○段義興小段第一四七、一四七之一、一四九號土地之改配申請案，編列收件編號「八八００二二」號；復在「尖石鄉服務台受理人民服務申請卡」及「原住民保留地使（租）用申請書」之所載欄位記載土地利用概況、地上物等情形後，經相關人員完成核章，再重複列載收件編號「八八００二一」同號二案，提出於尖石鄉公所土地權利審查委員會（下稱土審會）矇混審查，將前開土地改配於劉祁名下，並為地上權之設立登記，使劉祁獲得前開土地權利價值分別為新台幣（下同）四萬九千八百九十六元、五百二十八元、三萬一千二百元之不法利益等情。但就上訴人所為究係違背何項法令？如何該當該法令相關條文之構成要件？有無違背該法令之直接故意（明知）？則未於事實內明白認定，並詳予敘明其憑以認定之證據及理由，則上訴人有否新法之犯罪行為，即欠明瞭，本院自無從為此部分適用法律當否之判斷。㈣、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，以公務員明知為不實之事項，在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足以生損害於公眾或他人為構成要件。此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足資以論罪科刑。原判決雖於事實欄㈠記載，上訴人基於行使公務員登載不實文書之概括犯意，有前揭㈢所載之虛偽登載劉祁對第一四七號等土地之改配申請案於相關文書，並提出於土審會矇混審查，將該等土地改配於劉祁名下，並為地上權之設立登記，足以生損害於土地登記機關對於地籍管理之正確性及該土地之原使用人劉世康等情；但理由欄並未說明如何認定上訴人上揭之行為，足以生損害於土地登記機關對於地籍管理之正確性及劉世康之理由，亦有判決不備理由之違法。㈤、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。依原判決事實欄之記載，上訴人將前揭第一四七號等土地之編號「八八００二二」號改配申請案，以重複列載收件編號「八八００二一」同號二案之方式，提出於土審會矇混審查，使前開土地改配於劉祁名下，並為地上權之設立登記，使劉祁獲得所載之不法利益；理由內並引用卷附尖石鄉公所九十六年十一月十六日尖鄉民字第０九六０００九五００號函文及土審會八十八年七月三十日審查會議所附「新竹縣尖石鄉原住民保留地改配設定申請審查清冊」（下稱審查清冊）之記載，說明尖石鄉公所查無編號「八八００二二號」檔案，而該次會議之審查清冊中，編號「八八００二一」號乃重複登列為二案，其一案為編號「八八００二二」號申請案之內容，二案申請改配之內容不同，竟均同獲核准通過，上訴人乃以虛偽列載劉祁對一四七號等土地之改配申請案送土審會審查，用以圖矇混通過（見原判決第十頁第二一行以下、第十二頁第一行以下）。如果無訛，似認上訴人以將編列「八八００二二」號改配申請案，以重複虛列收件編號「八八００二一」同號二案之方式，提出於土審會矇混審查，以達將土地改配於劉祁名下之圖利目的。但對如何認定該次審查清冊係上訴人本於其職務上製作之文書，原判決未說明其憑以認定之證據及理由；又既無編號「八八００二二」號之檔案，則原判決認定上訴人為達圖利劉祁之目的，而取得林貴英出具之原住民保留地土地權利拋棄書及其虛偽登載之有關劉祁對第一四七等號土地之改配申請案等相關文書資料，究有否提出於土審會審查？如經提出審查，何以僅因二案收件編號相同，即認「八八００二二」號申請案係矇混審查？有無因二案申請人均為「劉心怡（即劉祁）」（見第四八八四號偵查卷第六四頁背面、第六五頁），致承辦人有誤載編號之情形？抑或僅以偽列相同編號「八八００二一」號之方式即行送審？對上訴人有無所載矇混審查而圖利之事實攸關，原判決未詳予調查審認，遽以二申請案審查之編號相同並均經審查通過，即推認係上訴人偽造清冊上之編號所致，自嫌速斷，併有證據調查未盡及理由不備之違法。㈥、依原判決事實之記載及理由之說明，依憑「新竹縣尖石鄉山地人民使用山地保留地未辦登記租用土地調查清冊」及「山地保留地土地使用總資料底冊」及「原始地籍清冊」等資料之記載，據○○○鄉○○段義興小段第一七０號土地（下稱第一七０號土地）原由邱德勝、賴興土及上訴人之父劉世安各有六分之二持分而共同使用，嗣該筆土地於六十五年間已變更僅由邱德勝一人使用（見原判決第三頁第一至四行、第十三頁第十行以下）。但依卷證資料所示，邱德勝早於五十八年三月八日已亡故（見第三五號他字偵卷第九頁）；又證人朱蕭秀琴於偵查中證稱：第一七０號土地係六十年間劉世安租予伊種菜，其後於六十六年開路之後地就沒有了（剩下不多）；劉世安種植係在路邊，陳玉英於八十一年間始在該地上推平蓋屋（見第四八八四號偵查卷第一七四頁）；於第一審仍證稱：伊在六十年間有向尖石鄉公所承租第一七０號土地之隔壁，第一七０號土地係劉世安使用，無其他人使用，邱德勝之土地在一七０號土地之下面；劉世安使用第一七０號土地至其死亡止（見第一審卷第七二、七四頁）；證人羅金錄於偵查中同證稱：伊寫過三份「四鄰證明」，因伊係鄰長，不知係第一七０或第一八０地號，伊知道該地以前係劉世安在使用；屬於劉家的，所以伊就蓋章了等旨（見第四八八四號偵查卷第一０六頁背面、第一０七頁）。所證如均非虛，劉世安似自六十年間起至其死亡（上訴人指劉世安係於七十一年間過世）止皆有使用第一七０號土地，則邱德勝如何能於亡故後，自六十五年間起單獨使用該筆土地？另卷附「新竹縣尖石鄉山地人民使用山地保留地未辦登記租用土地調查清冊」內雖記載第一七０號土地之使用人為邱德勝，其「備註」欄並註明「六十五年七月十九日尖鄉建字第四九七八號變更」（見第三五號他字偵卷第一二四之二頁），但該清冊名稱既指「未辦登記租用土地」，且證人曾效忠於台灣新竹地方法院審理陳添水貪污等案件中復證述：「漏（未）辦登記，係指五十幾年時曾辦總測量，但其後一直沒有向鄉公所辦理租用、使用登記」（見原審更㈠卷㈡第七七頁）。苟亦無訛，能否僅憑上開清冊之記載遽謂第一七０號土地於六十五年間已變更為邱德勝一人使用？前揭證人朱蕭秀琴、羅金錄及曾效忠之證述是否屬實？如何不足為上訴人有利之證據？與判斷上訴人所辯第一七０號土地原即由其父劉世安一人使用，邱德勝之繼承人邱仁漢將該筆土地拋棄，轉讓予陳月秀並非合法，故其向尖石鄉公所申請將該筆土地改配設定地上權予其女劉祁，應無圖利之犯意等語，是否可採，非無關聯，乃原審未予詳查，復未於理由內予以說明，遽行判決，要嫌速斷。本院前次發回意旨業已指明，原判決仍未就此詳予調查審認，並於理由內予以說明，致其瑕疵依然存在。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決其他裁判上一罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。另原審判決後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，於九十八年四月二十二日再經修正，案經發回，併應注意法律之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十二 日
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