最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五三三八號上 訴 人 甲○○（原名甲○甲）上列上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十四日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第二二Ｏ號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第一五
四二、二四三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○（原名甲○甲）有其事實欄所載共同使人受重傷未遂等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人以共同使人受重傷未遂罪，處有期徒刑二年六月，減為有期徒刑一年三月；並為相關從刑之宣告。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認犯罪之辯詞，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：被害人張○晛早於偵查程序，即已證稱不能確定案發時上訴人是否在場，原判決以張○晛於原法院前審供稱，伊受上訴人及其選任辯護人請託，因為心軟，之前才說無法確定上訴人是否在場等語之證詞，用以佐證案發時上訴人係屬在場乙情，顯有未洽。況原判決先於理由第貳欄第一段㈢之1以告訴人蔡Ｏ翰（上訴理由書狀誤繕為蔡Ｏ和，案發時未滿十八歲，姓名、年籍詳卷）及張○晛否認上訴人在場之供述，得出不確定案發時上訴人在場之結論；繼於理由第貳欄第一段㈢之2援採渠等關於上訴人在場之供述，認定上訴人在場並持刀參與砍人之犯行，理由載敘先後矛盾，同有違誤云云。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑蔡Ｏ翰、張○晛之指訴，證人即共同被告劉Ｏ廷（行為時係十四歲以上未滿十八歲之少年，姓名、年籍詳卷）、張○誠始終證稱上訴人確有在場，張○誠並稱上訴人亦有持刀參與砍人之供述，慶生醫院及財團法人長庚紀念醫院出具之診斷證明書、原法院上訴審、更㈠審勘驗張○晛右手功能之筆錄，以及於更㈡審使張○晛當庭書寫之文字等證據資料，經綜合判斷，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人於案發時確屬在場，並有參與使人受重傷未遂及傷害犯行，復敘明證人潘○濱、劉○惠所為證詞，俱不足為上訴人有利之證明，而蔡Ｏ翰、張○晛關於能否確定案發時上訴人在場之證述，先後固不盡相同，但尚非違常等旨，所為論斷，核屬事實審採證、認事之適法職權行使，亦無理由矛盾之情形，要難指為違法。其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟如何違背法令，僅憑己意，再就單純之事實認定，任意爭執，難認已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人就原判決關於使人受重傷未遂罪部分之上訴既非合法，而應予駁回，其想像競合所犯而依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴第三審法院之輕罪（即傷害罪）部分，亦應一併駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十一 日
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