最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五四五○號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人 甲○○（被 告）
293號乙○○
4樓被 告 丙○○
丁○○
巷8號上 列一 人選任辯護人 凃禎和律師上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月二十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二二三四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人（被告）甲○○、乙○○（下稱被告）與已判刑確定之陳德忠、林健良、陳行尚等人，自民國八十七年六月五日起至同年六月下旬止，有其事實欄一之㈡至㈥所載之強盜（含與之有牽連犯關係之偽造有價證券、行使變造特種文書、行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺）犯行；甲○○又與已判刑確定之陳德忠，於八十七年五月三十日，有其事實欄一之㈠所載之行使偽造私文書犯行（與前述行使偽造私文書有連續犯關係）。另被告丙○○與已判刑確定之陳德忠，於八十七年六月十日，有其事實欄一之㈠所載之詐欺犯行等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之判決，依有利於甲○○、乙○○之法律（牽連犯、連續犯、常業犯等規定），從一重改判論處甲○○、乙○○共同犯強盜罪為常業罪刑；改判論處丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑（另說明甲○○、丙○○其餘被訴部分，因不能證明渠等犯罪，而不另為無罪之諭知）。又以公訴意旨略以：被告丁○○與甲○○、乙○○、陳德忠、林健良、陳行尚等人，有「上揭事實欄所載一之㈠至㈥之共同強盜等犯行」，因認丁○○涉有刑法第三百三十一條、第三百三十九條第一項、第二百十六條、第二百十條、第二百十二條之常業強盜、詐欺取財、行使偽造私文書、行使變造特種文書罪嫌（上開各罪有牽連犯關係，應從一重處斷）等情。但經審理結果，認為不能證明丁○○犯罪，因而撤銷第一審關於丁○○部分科刑之判決，改判諭知丁○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。原審經審理結果，認定甲○○、乙○○所為，係犯九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前（即九十年一月三十日修正公布，同年0月0日生效後）刑法第三百三十一條之常業強盜罪，但原審於準備期日及審判期日均僅告知刑法第三百二十八條（普通強盜）、第二百零一條第一項（偽造有價證券）、第三百三十九條（詐欺）、第二百十六條、第二百十條、第二百十二條（行使偽造私文書、行使變造特種文書）、第二百十四條（使公務員登載不實）等罪名（見原審更㈡卷第一宗第一二七頁、第一七二頁、第二一四頁、第二宗第四頁背面），並未依上開規定，告知所論處之九十年一月三十日修正公布，同年0月0日生效後，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前之刑法第三百三十一條常業強盜罪名，使甲○○、乙○○得適切行使法律所賦予之防禦權，自有違誤。㈡、有罪之判決書，其認定之事實與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由已說明，丁○○被訴強盜（含牽連犯其餘輕罪）罪嫌部分，因不能證明丁○○犯罪，而為無罪之諭知。但事實欄一之㈢（被害人王偉泰）部分，卻認定「（林健良）……並將洗劫典當所得之財物，由甲○○交予『丁○○』，朋分花用」（見原判決第五頁第一行至第六行）。則丁○○有無參與事實一之㈢之強盜犯行？其事實之認定與理由之說明，不相適合，有理由矛盾之違誤。㈢、原判決理由說明：「被告甲○○、乙○○行為時雖係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，惟懲治盜匪條例業經廢止，刑法第三百三十一條並經同日修正，均於九十年一月三十日經總統公布，於同年0月0日生效。懲治盜匪條例雖經廢止，但因廢止該條例之同時，已修正刑法相關法條，立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例部分相關法條，且該條例廢止前，與新修正之刑法相關法條，均有刑罰規定，就此而言，自屬刑法第二條第一項所謂行為後法律之變更，自應就行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之刑法第三百三十一條規定予以比較適用（按裁判時刑法第三百三十一條已刪除，此部分應係誤載），而應適用修正後之刑法第三百三十一條」（見原判決第二十六頁第十行至第十九行）。惟刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第三百三十一條之常業強盜已經刪除。而原判決所適用，九十年一月三十日修正公布，同年0月0日生效後，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前之刑法第三百三十一條常業強盜罪，其法定本刑為「十年以上有期徒刑」。原判決關於乙○○部分，並未說明有何減輕其刑之事由，卻對乙○○所犯常業強盜罪，量處「有期徒刑八年」，顯然低於法定刑，亦有判決不適用法則之違法。㈣、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。丙○○被訴「受陳德忠囑咐持變造之曾盈庶名義身分證，於八十七年六月二十三日至高雄市監理處南區分處，將強盜取得之ＵＬ－四七九八號（即事實一之㈣，強盜阮信介所駕駛其母親阮王阿鑾所有之）自用小客車，自車主阮王阿鑾名義，辦理過戶予曾盈庶名義」，涉嫌偽造並行使偽造私文書部分，原判決雖說明：丙○○辯稱「陳德忠託我辦理自用小客車過戶手續，我不知（曾盈庶名義之）身分證是偽造的」，「而依卷內之證據資料，無法證明被告丙○○已知悉其所持辦理變更登記之（曾盈庶名義）身分證係遭變造，自難論被告丙○○行使變造特種文書及使公務員登載不實事項文書之犯意」（見原判決第三十三頁第二十二行至第二十三行、第三十四頁第二十五行至第三十五頁第一行），而說明被訴偽造文書部分，不另為無罪之諭知。惟依卷內資料，曾盈庶名義之身分證已換貼林健良之照片（見警卷第三宗第二十二頁至第二十四頁、第一審卷第二宗第一○三頁），而林健良即為強盜集團成員之一，且丙○○於警詢時已陳述：「是陳德忠叫我去辦的，資料是陳德忠打電話給我叫我去他住的飯店房間拿的，ＵＬ－四七九八號車輛異動登記書姓名是我所簽的，資料亦是我寫的。……陳德忠及照片Ｂ叫健良（即林健良）、照片Ｃ叫阿尚（即陳行尚）等人有參與強盜行為，因為陳德忠是負責接聽電話，在飯店房間我曾聽到陳德忠打電話給健良及阿尚叫他們至汽車旅館等地方接應徵人員。……我曾在飯店房間聽陳德忠以電話聯絡同夥作案人員，問說睡了沒有，我想是以迷昏方法作案」（見警卷第二宗第二十六頁、第二十七頁）。依其陳述，丙○○既認識健良（即林健良），且知悉陳德忠、健良（即林健良）、阿尚（即陳行尚）等人為強盜集團成員，而曾盈庶名義之身分證復已換貼林健良之照片，但丙○○並未受車主阮王阿鑾，或受讓人曾盈庶之委託，竟在飯店房間依憑陳德忠之指示，擅自以阮王阿鑾、曾盈庶名義填寫「汽（機）車過戶登記書」，並簽署阮王阿鑾姓名、蓋用阮王阿鑾印章，將阮王阿鑾名下之車輛，移轉登記於曾盈庶名下，能否謂為不知情，即有研求餘地。究竟實情如何？基於公平正義之維護，自有究明之必要。上開不利於丙○○之證據，何以不足採信，原審未予說明，即逕認丙○○不知情（見原判決第五頁第十七行），自嫌速斷。㈤、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件關於丁○○被訴部分，原判決雖以：丁○○否認參與本件強盜行為，辯稱其曾於八十六年五、六月間參與以陳德忠為首之詐騙「牛郎」保證金集團，行為期間自八十六年六月間起至同年十一月間止，至八十六年十一月間離開陳德忠之集團後，自八十七年四月間起自立門戶，另組成詐騙「牛郎」保證金之集團，當時旗下有甲○○、林健良與乙○○等人。嗣甲○○、林健良、乙○○等人作到八十七年五月間即離開，均前往陳德忠之集團犯案，本件被訴於八十七年六月間，以迷藥迷昏被害人等而洗劫財物之強盜行為，係甲○○、林健良、乙○○離開伊之集團，投靠陳德忠之集團後所為之行為，與其無關。因其於八十六年十一月間退出陳德忠之集團後，引起陳德忠之不滿，亟欲對之報復，致遭陷害嫁禍，其未參與八十七年六月間之強盜行為等語。經調查結果，陳德忠曾派遣乙○○至丁○○之集團臥底，且參酌陳德忠、甲○○、林健良、乙○○等人之供述，丁○○之前揭辯解堪予採信。因認丁○○未參與檢察官所起訴八十七年六月間之強盜行為，至於八十七年五月以前之行為，未據起訴，因而就其本件被訴部分為無罪之諭知。惟依卷內資料，林健良於檢察官偵查中已供述：「我與丁○○、甲○○共迷昏王偉泰、阮信介、戊○○，……都是利用他們看報紙應徵牛郎方式，報紙是丁○○登的」（見八十七年度偵字第二二三四七號卷第五十九頁背面）。其中：⑴關於事實一之㈢被害人王偉泰於八十七年六月十八日至十九日被強盜部分，林健良於偵查中供稱：我是拿變造的王偉泰國民身分證去典當車子，王偉泰之國民身分證是由丁○○所變造（見八十七年度偵字第二二三四七號卷第六十頁正面、背面）。並於原審證稱：「當初王偉泰來應徵，丁○○當面指示我去面試他，確定他身分後，帶他去大通飯店，甲○○拿摻有迷藥飲料給我，我就將飲料拿給王偉泰喝，並告訴王偉泰這是壯陽藥，因為小姐需要。然後我就洗劫王偉泰財物，甲○○在外面等，我拿了財物後，與甲○○去典當財物，這件典當財物是我交給丁○○的」（見原審上訴卷第二宗第四十三頁至第四十四頁）。⑵關於事實一之㈣被害人阮信介於八十七年六月二十一日至二十三日被強盜部分，林健良於檢察官偵查中供述：「拿摻有迷藥的飲料給阮信介喝，他昏迷後，丁○○打行動電話給我，叫我把阮信介的車子、財物全部拿走」（見八十七年度偵字第二二三四七號卷第六十頁）。並於第一審供述：「是我出面用藥迷昏阮信介後，再洗劫財物，甲○○於事後與我一起去當車，……（曾盈庶等）大部分的證件是向公司丁○○拿的，我將我的相片貼上去變造身分證，我回公司都祇與丁○○接洽而已」（見第一審卷第二宗第一○三頁）。⑶關於事實一之㈥被害人戊○○於八十七年六月二十二日至二十五日被強盜部分，甲○○於第一審證述：「（戊○○案於強盜後）與林健良一起去典當車」。林健良亦證述：「（戊○○案與林健良一起去典當車後）錢拿給公司，當時公司是丁○○在主持」、「我作完案就將洗劫得來之財物交給丁○○，……（作案手法）是（拿迷藥給被害人吃，致使被害人昏迷，再洗劫被害人財物）」、「丁○○（提供迷藥）」（見第一審卷第二宗第一○一頁、第一○二頁、第一○四頁）。並於原審證述：「（戊○○）這件我有參與，……是我到天下飯店前應徵他，當時我是接到丁○○電話指示我到那裡，帶他到房間，……我以摻有迷藥飲料給他喝，被害人暈迷中，我打電話給甲○○請他過來，然後我開車載甲○○去典當，……錢我有交給丁○○」（見原審上訴卷第二宗第四十四頁）。此外，另有甲○○於第一審供述：「八十七年三、四月間（加入陳德忠與丁○○詐欺集團），應徵時負責人是丁○○，我原本是要去應徵牛郎，……（在該集團）有接觸丁○○、林健良及乙○○，……我向被害人收到的錢都是交給丁○○」、「我知道乙○○有在幫丁○○接聽應徵牛郎的電話」（見第一審卷第二宗第三十頁至第三十一頁、第一二五頁）。及乙○○於第一審供述：在丁○○集團工作時，有幫忙接聽電話等語（見第一審卷第一宗第三○八頁）。依上開供述，丁○○似有參與且主導八十七年六月間對王偉泰、阮信介、戊○○等人以下迷藥之方式，強盜財物之行為。則丁○○所辯，檢察官所起訴八十七年六月間之強盜行為，是甲○○、林健良、乙○○離開伊之集團，投靠陳德忠之集團後所犯，與伊無關云云，是否屬實，非無研求餘地。究竟實情如何？基於公平正義之維護，自有究明之必要。原審未詳細勾稽林健良之前揭不利於丁○○供述，是否實在，亦未釐清甲○○、乙○○所陳述丁○○之前揭事實，究係在八十七年五月以前，或八十七年六月以後，即逕認丁○○之行為係在八十七年五月以前（此部分未據起訴），其未參與八十七年六月以後之本件犯行，尚嫌速斷。㈥、刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，並有裁判上一罪或實質上一罪關係者而言。若起訴之事實不構成犯罪，依同法第二百六十八條規定，自不得就未經起訴之犯罪為裁判。關於丁○○被訴部分，依據檢察官起訴之事實，僅就被害人為己○○、王偉泰、阮信介、戊○○（即事實一之㈠、㈢、㈣、㈥）部分，提起公訴，至於丁○○有無參與對被害人庚○○、黃旭弘（即事實一之㈡、㈤）強盜部分，不在起訴範圍。原判決既認為，丁○○被訴對被害人己○○、王偉泰、阮信介、戊○○犯罪（即事實一之㈠、㈢、
㈣、㈥）部分，不能證明丁○○犯罪，而諭知無罪之判決，即不得對未經起訴之被害人為庚○○、黃旭弘部分為裁判。乃原判決竟就「事實欄一之㈠至㈥之共同強盜等犯行」，含未經起訴之事實一之㈡、㈤（被害人為庚○○、黃旭弘）部分，一併諭知無罪。其中關於事實一之㈡、㈤（被害人為庚○○、黃旭弘）部分，即有未受請求之事項予以判決之違法。㈦、本件關於乙○○部分，依檢察官起訴之事實及附表記載，僅就被害人為黃旭弘、戊○○部分提起公訴，至於被害人為庚○○、王偉泰、阮信介部分，則未據檢察官對乙○○提起公訴。原審對於乙○○強盜黃旭弘、戊○○、庚○○、王偉泰、阮信介等人之行為，均判決有罪，但關於未據起訴之被害人為庚○○、王偉泰、阮信介部分，祇說明事實一之㈡所示犯行（即被害人為庚○○）部分，與有罪部分有連續犯（諒係常業犯之誤）裁判上一罪關係，為起訴效力所及，得併予審判（見原判決第二十六頁第七行至第十行），但關於被害人為王偉泰、阮信介部分，依據何規定得一併加以裁判，則未予說明，亦有理由不備之違誤。原判決之前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決認為與有罪部分有裁判上一罪關係之其餘部分、其餘不另為無罪諭知部分，及不得上訴於第三審之其餘罪名部分，基於審判不可分原則，併予發回。又依起訴書記載，其中：⑴被害人為王偉泰部分，附表所列之被告為丁○○、甲○○及已判刑確定之林健良共三人，但依其犯罪事實欄所載，其行為人僅有林健良及綽號「小魏」者。依其情形，對於丁○○、甲○○有無起訴？如有起訴，究竟被訴參與何行為。⑵被害人為阮信介部分，附表所列之被告為丁○○、甲○○、丙○○及已判刑確定之林健良、陳德忠共五人，但依其犯罪事實欄所載，其行為人僅有林健良、陳德忠及丙○○。依其情形，對於丁○○、甲○○有無起訴？如有起訴，究竟被訴參與何行為。⑶被害人為黃旭弘部分，附表所列之被告為甲○○、乙○○及已判刑確定之陳德忠，但依其犯罪事實欄所載，其行為人僅有陳德忠及甲○○。依其情形，對於乙○○有無起訴？如有起訴，究竟被訴參與何行為。⑷被害人為戊○○部分，附表所列之被告為丁○○、甲○○、乙○○及已判刑確定之林健良、陳行尚共五人，但依其犯罪事實欄所載，其行為人僅有陳行尚、乙○○及甲○○。依其情形，對於丁○○有無起訴？如有起訴，究竟被訴參與何行為。案經發回，應先予究明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十八 日
Ａ