最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五四五六號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○上 列二 人共 同選任辯護人 莊國明律師
劉懷先律師上 訴 人 丁○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣中壢市○○路○ 段○○號選任辯護人 陳鄭權律師上 訴 人 戊○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中縣○里鄉○里村○○路○○○巷○○號上列上訴人因等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十四日第二審判決（九十六年度上重訴字第八三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一○九二○號，追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二六四九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回（即戊○○）部分：
本件原判決認定：上訴人戊○○明知甲○○、乙○○、丙○○等人係詐騙集團之車手，竟基於幫助他人常業詐欺之犯意，並與甲○○、乙○○、丙○○及其他詐騙集團成員，共同基於行使偽造私文書、變造特種文書之犯意聯絡，於民國九十五年三月間，在不詳地點，提供其照片一張，由甲○○交付予詐騙集團成員中綽號「馬小姐」之人，將該照片換貼在「張銘滄」名義之身分證上，而變造該身分證特種文書後，於同月二十八日下午三時許，由甲○○陪同戊○○前往台中市○○○路○段之中國信託商業銀行南屯分行，甲○○在外等候，戊○○持甲○○交付上開變造之「張銘滄」身分證進入銀行內，在屬私文書性質之無存摺存款單存款人欄，偽造「張銘滄」之署押，將甲○○交付之詐騙贓款新台幣（下同）一百五十萬元，存入從事兩岸地下通匯業務之宋唯臻（業經原審判刑確定）設於前揭銀行中壢分行之 00000-0000000帳戶內，而行使偽造之無存摺存款單及變造身分證，足以生損害於張銘滄、上揭銀行及戶政機關對於身分證資料管理之正確性，並以此方式幫助詐騙集團取得所詐騙之財物，而自甲○○處獲得二千元之報酬等情。因而撤銷第一審關於戊○○部分之判決，依想像競合犯及修正前刑法牽連犯從一重改判論處戊○○幫助共同常業詐欺罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法上之幫助犯，以在他人實行犯罪行為前或實行中，予以助力，為構成要件。若於他人犯罪完成後之幫助，除法律別有處罰規定，應依其規定論處罪刑外，尚難以幫助犯相繩。原判決事實欄記載戊○○在中國信託商業銀行南屯分行持變造之「張銘滄」身分證並偽造其署押，「將甲○○所交付之詐騙贓款一百五十萬元，存入從事兩岸地下通匯業務之宋唯臻設於前揭銀行中壢分行之00000-0000000 帳戶內」；並在理由中論述「戊○○既未參與被告甲○○所屬之詐欺集團，從事任何提款之工作，僅受被告甲○○委託至銀行辦理無存摺存款一次，其替甲○○依詐騙集團指示將所詐騙之贓款存入特定帳戶，已非係詐欺取財罪之構成要件行為，而係在替詐欺集團隱匿犯罪所得之贓款，係給予詐欺集團構成要件以外之助力」（見原判決第五頁第十九至二六行、第二六頁第四至八行）。依此事實認定及理由說明，戊○○僅係於甲○○所屬之詐騙集團向原判決附表（下稱附表）一所示之部分被害人實行詐欺行為並取得一百五十萬元財物後，冒名「張銘滄」替甲○○將該犯罪所得贓款存入宋唯臻前揭帳戶。如果無訛，即令戊○○上開行為係就詐騙集團取得所詐騙財物予以助力或隱匿犯罪所得之贓款，似屬該詐騙集團實行詐欺取財犯罪行為完成後之「事後幫助」，能否認係常業詐欺之幫助犯？即不無研酌餘地。原審未予究明，遽認戊○○除犯行使偽造私文書及變造之特種文書等罪外，另成立幫助常業詐欺罪，並依修正前刑法牽連犯從一重論處戊○○幫助常業詐欺罪刑，自有判決適用法則不當及理由矛盾之違誤。㈡、量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合上開罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。原判決認定戊○○僅於九十五年三月二十八日有幫助甲○○所屬之詐欺集團匯款並因此獲得二千元利益之犯罪事實（見原判決第五頁第十五至三十行）；而丙○○則自九十四年十月間起，至九十五年五月十七日止，加入甲○○所屬之詐騙集團擔任車手，平均每月約可分得七萬元至十萬元不等之不法利益（見原判決第三頁第二二至二五行、第五頁第三至八行）。依此事實認定，戊○○幫助常業詐欺之犯罪情節，顯較丙○○之共同常業詐欺犯行為輕，乃就戊○○部分復依刑法第三十條規定減輕其刑後（見原判決第二六頁末二行），竟量處與丙○○相同刑度之有期徒刑一年二月（均減為有期徒刑七月），其所為刑罰之量定，即似與丙○○部分為相同之裁量，能否謂猶符合比例原則而與罪刑相當原則無違？仍待研求。原判決未詳加推求審認，並在理由內為必要之說明，即就戊○○所犯之幫助常業詐欺罪為與實行正犯相同之刑罰量定，實難認係適法。戊○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於戊○○部分事實之確定，本院無可據以自為判決，應將原判決關於戊○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決認與幫助常業詐欺有修正前刑法牽連犯關係之行使偽造私文書部分，及與行使偽造私文書部分有想像競合犯關係之行使變造特種文書部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
駁回（即甲○○、乙○○、丙○○、丁○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認甲○○係詐騙集團之車手，而論處修正前刑法之常業詐欺罪刑。惟所謂常業，係行為人於一段時間內取得固定收入，而反覆以相同之犯罪行為為之者，其行為內涵本即包含複數之構成要件行為，故行為人以一概括常業犯意所為之數詐欺行為，應僅論以一常業詐欺罪，而無適用連續犯之餘地。原判決理由中竟謂「被告甲○○等人行為時之刑法第五十六條規定『連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論；但得加重其刑之二分之一』。」其判決心證形成之論理過程，顯有不適用法則之違法。㈡、原判決認甲○○之行為係犯修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪，惟刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，犯罪後刑罰經廢止者，應為免訴之判決，原判決仍論處甲○○共同常業詐欺罪刑，自屬違背法令，應予撤銷而改判免訴判決。又甲○○所犯常業詐欺、行使偽造私文書等罪，既發生於000年0月00日前，應有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用。原審未予詳查，致未適用該條例予以減刑，亦屬違背法令。上訴人乙○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由中以丙○○雖未直接與詐欺集團成員聯絡，及乙○○、丙○○等僅替詐騙集團提領人頭帳戶內之款項，並依指示將該款匯入或存入指定之帳戶，即謂乙○○、丙○○為常業詐欺罪之共同正犯；及以戊○○未參與甲○○所屬之詐欺集團，僅替甲○○依詐騙集團指示將所詐騙之贓款存入特定帳戶，而謂戊○○係幫助常業詐欺罪。惟詐欺罪之成立，以被害人為財產上處分為其結果要件，本件詐欺罪於被害人依詐騙集團指示匯款入人頭帳戶時，即已完成，嗣後提領人頭帳戶內之款項，抑或將所詐騙之贓款存入特定帳戶等行為，均非屬詐欺取財罪之構成要件行為。原判決所認丙○○、乙○○依指示之提款、匯入或存入指定帳戶行為，均非詐欺取財罪之構成要件行為，則其遽認丙○○、乙○○之提款屬後階段詐欺取財行為之分擔實施，已有認定事實與所採證據不相適合之違法。㈡、原判決以戊○○未參與詐欺集團，及未從事任何提款工作，而認其所為係犯幫助常業詐欺罪。惟乙○○於第一審供稱沒有擔任提款，只負責接電話、作帳；甲○○在調查局亦稱乙○○負責接聽大陸詐欺集團電話及聯絡車手提款等工作。顯見乙○○未從事任何提款工作，原判決逕認乙○○亦有擔任提款，但未說明所憑依據，理由已有不備。且乙○○與戊○○既同未從事提款工作，原判決卻認乙○○成立常業詐欺罪之共同正犯，亦有理由矛盾之違法。又原判決既謂乙○○、丙○○從未與詐騙集團成員聯絡，則如何認與詐騙集團有共同犯意聯絡？原判決未說明認定之理由，亦有理由不備之違法。上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠、丁○○係基於幫助「宋生」之意思，協助「宋生」匯款於台灣國泰世華等銀行，並無以自己犯罪之意思參與構成要件行為，或與「宋生」及其他地下通匯集團成員有違法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡。丁○○所為僅係單純之國內匯款，並無經常為客戶辦理異地間款項收付行為，既不認識匯款至其帳戶內之人，該他人即非「客戶」，復未接受他人委託從事匯兌行為，自不該當銀行法第二十九條規定。又原判決就丁○○聲請傳喚證人宋漢庭（即「宋生」），雖認無傳喚調查之必要，惟就丁○○「聽從指示匯款」究係幫助之意思或共謀犯罪之意思，及原審如何依結算資料得知丁○○所從事者係地下匯兌業務，自與丁○○所從事者是否即為「匯兌」並賺取匯差之行為或僅係協助「宋生」將其友人款項匯入所屬帳戶等事實之釐清具有關連性，而有調查之必要；丁○○復已提供「宋生」之真實姓名、地址，亦非不能調查。原審未予調查，亦未說明無須為此調查之理由，自有調查未盡及判決理由不備之違法。㈡、原判決認丁○○與通匯集團共謀，非銀行而從事匯兌業務，僅係臆測之詞，並未說明丁○○如何與「宋生」等地下通匯集團有共同違法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡及行為分擔、「宋生」等地下通匯集團運作之證據、丁○○於集團中之地位並如何從中牟取匯差利益、丁○○所為何以不成立幫助犯而為共同正犯等之依據及理由。又原判決以「若其有諸如在台灣地區收受客戶交付新台幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為（反之亦然），即屬銀行法第二十九條之辦理國內外匯兌業務」及丁○○自承有犯罪之事實等理由，認丁○○有違反銀行法所禁止非銀行辦理匯兌之犯行。惟依丁○○在原審之供述及帳戶內金額等資料，僅得證明有第三人匯款至丁○○之帳戶，及丁○○基於幫助「宋生」之意思依傳真而匯款，無從證明有與「宋生」共謀實行匯兌業務之行為，及第三人匯入丁○○帳戶之款項金額與大陸受款人所收受之金額加上匯差利益是否相符，倘不相符，如何證明丁○○於國內匯出、匯入款項之行為係違反「非銀行不得執行匯兌業務」之規定？又如何證明丁○○從事兩岸地下通匯業務？原判決對此俱未敘明憑以認定之理由，顯有判決不載理由之違法。㈢、兩岸金融政策已訂定「台灣地區與大陸地區金融業務往來許可辦法」，故兩岸通匯原本即屬合法。況丁○○從未曾匯款至大陸，最遠僅匯至澳門，款項都是國內匯國內，何來違反非銀行不得辦理匯兌業務之規定？原判決所載「在台灣地區有匯至大陸地區需求之不特定客戶先在台灣匯入相當數額之新台幣至被告丁○○等人設於如附表四之帳戶，再由『宋生』在大陸地區將扣除匯差、手續費後之人民幣交付予受款人」及「在大陸地區有匯款至台灣需求之不特定客戶，亦會先在大陸地區將欲匯之款項交付予『宋生』或其集團之人，再由『宋生』聯絡被告丁○○等人將指定的款項匯入或以無存摺存款之方式，匯（存）入在台灣之受款人之銀行帳戶」，顯係推論臆測之詞，不足採信云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○確有先後加入詐騙集團，並於該集團騙得被害人匯入款項後，由渠等負責後階段之提款；上訴人丁○○確有與「宋生」之成年男子共同辦理台灣與大陸地區間之匯兌等犯行。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分之判決，依想像競合犯及修正前刑法牽連犯從一重改判論處甲○○、乙○○、丙○○共同常業詐欺罪刑（甲○○處有期徒刑一年十月，乙○○、丙○○分別處有期徒刑一年四月、一年二月，並減為有期徒刑八月、七月）；論處丁○○共同違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪刑（處有期徒刑二年）。已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、原判決係就甲○○等人先後多次偽造文書之犯行，說明經比較修正前、後刑法結果，以適用修正前刑法連續犯之規定較有利於甲○○等人（見原判決第二一頁末五行至次頁第三行），並未就渠等所犯常業詐欺部分亦為連續犯加重其刑規定之適用。甲○○上訴意旨，故意斷取原判決就渠等所犯偽造文書部分新舊法比較適用之論述，指稱原判決論處甲○○等人常業詐欺部分亦適用連續犯規定云云，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。而甲○○、乙○○、丙○○等與詐騙集團之共同詐欺犯行，依行為時及裁判時之法律，既均構成詐欺罪而應科處刑罰，即非屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，則原判決經比較修正前、後之法律適用，依刑法第二條第一項規定，據以論處甲○○等人行為時之常業詐欺罪刑，即無上訴意旨指稱之違法可言。又甲○○係經原審量處有期徒刑一年十月，其宣告刑已逾有期徒刑一年六月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第十六款之規定，應不予減刑，則原審未予減刑，自亦無甲○○上訴意旨指稱之違法情形。㈡、共同正犯，係基於犯意之聯絡，彼此利用對方之行為達到犯罪目的，故應就全部事實共同負責；且其所謂意思聯絡，亦不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決認定甲○○、丙○○、乙○○分別於九十四年八月間、十間月及九十五年二月間參加詐騙集團，並依該集團之指示，負責提領詐欺所得贓款及匯款之後階段分工；是渠等既係以自己共同犯詐欺罪並恃以為業之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，自均屬共同正犯，則原判決就此所為認定，即無採證認事不相適合或判決適用法則不當之違法。又原判決已說明依憑甲○○、乙○○、丙○○之自白，被害人等之證述，卷附匯款單、提款機交易明細表、存摺明細、郵政國內匯款執據、存款憑證（條）、匯款申請書、人頭帳戶開戶資料、行動電話通聯紀錄表及監聽譯文、自動櫃員機交易監視系統光碟翻攝照片等，並案內其餘所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定甲○○、乙○○、丙○○確有擔任詐騙集團車手，負責領款、匯款犯行之依據及理由（見原判決第十頁第七行至第十八頁第二一行），此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。茲乙○○、丙○○上訴意旨，就原判決前開論斷，究有何違反經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以乙○○並未擔任提款，不能認係常業詐欺之共同正犯云云，據以指摘原判決違法，係以主觀之自我說詞，就原判決已說明之事項再漫為事實之爭辯，依首揭說明，自非適法之第三審上訴理由。㈢、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審以丁○○在警詢時及偵審中已自承提供附表四所示銀行帳戶予在大陸珠海地區之「宋生」，供辦理地下通匯之用，其除將匯入上開帳戶之款依「宋生」指示匯入他人在台灣地區之金融帳戶外，並每日以傳真方式與「宋生」對帳，扣除其應得之報酬（每一百萬元收取人民幣七百元至一千元不等）後，再將餘額以「投資國外股權證券結匯」之方式匯至「宋生」指定之澳門金融帳戶等情；並參酌已判刑確定之宋秀菊、宋唯臻在偵審中之供述，卷附台灣銀行匯出匯款賣匯水單、交易憑證，暨扣案如附表五之㈡所示記載使用帳戶之筆記本、銀行存摺等證據，據以判斷丁○○所為之地下通匯，其收受匯款、對帳、扣除手續費（報酬）、轉匯等過程，與銀行辦理匯兌業務之清算作業無異，核屬銀行法第二十九條所禁止非銀行不得辦理之「匯兌業務」。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。丁○○上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒以其所為上開匯款並無違法，原判決係以臆測之詞推定其犯罪云云，據以指摘原判決違法，係以片面之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，難認係適法之第三審上訴理由。又丁○○雖聲請傳喚在大陸珠海地區之「宋生」，以調查其所為之收受存款及轉匯，是否從事匯兌業務；然原判決以丁○○犯罪之待證事實已臻明瞭，而認無須再為此部分無益調查之必要，並在理由內敘明，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款之規定，即無違法可言。㈣、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦均難認係適法之第三審上訴理由。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。原判決認與甲○○、乙○○、丙○○所犯行使偽造私文書罪部分有想像競合犯關係之行使變造特種文書罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，想像競合之行使偽造私文書重罪部分，甲○○、乙○○、丙○○之上訴既不合法，無從為實體上審理，行使變造特種文書輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十九 日
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