最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五四六０號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 王東山律師被 告 乙○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月二十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五七０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第二二三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以被告甲○○、乙○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌。但經審理結果，認其二人被訴之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於被告二人部分之科刑判決，改判諭知其二人均無罪；固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。依原判決論述及卷內資料以觀，吳建興之住宅，四周有圍牆圍繞，唯一出入口處設有鐵門管制，鐵門左側門柱訂有下雙溪街十九號之門牌號碼。如果無訛，則圍牆內之庭院，能否謂係提供公眾使用，非屬刑法第三百零六條所稱住宅附連圍繞之私人使用土地？被告等以公有經費為該私人庭院鋪設水泥，能否謂非圖利？又吳建興住宅庭院鋪設水泥，似與道路駁崁之公共工程無關，被告等將其隱藏於「雙玉村十六鄰田寮洋道路駁崁等工程」名稱內，納入台北縣貢寮鄉（下稱貢寮鄉）擴大公共建設方案之「生活圈道路系統建設計畫」內，而以「雙玉村十六鄰田寮洋道路駁崁等工程」名稱施作，為吳建興庭院鋪設水泥，能否謂被告等主觀上無圖利之犯意，不能成立圖利罪？以上疑竇，攸關被告等是否成立犯罪之判斷，原審未予調查釐清，遽為被告等無罪之判決，尚嫌調查未盡。㈡、檢察官起訴指吳建興於民國九十一年九月十七日貢寮鄉代表會召開第十七屆第二次臨時會中提出臨時動議，建請貢寮鄉公所施作五項工程，並將其私人庭院鋪設水泥工程隱匿在第五項「雙玉村下雙溪街五鄰林三居厝邊排水溝」工程中，經代表會通過。被告二人因知悉上述使用公款施作私人庭院之情事，而不敢冒然發包施作。然吳建興仍不斷向甲○○請託，並要求乙○○儘速處理此案，乙○○遂請連莛茂與吳建興會勘後提出報告，因該工程施作地點有圖利吳建興之嫌，乙○○乃先予擱置。吳建興見乙○○遲遲未施作，屢次前往鄉公所催促，乙○○只得請連莛茂與吳建興一同前往施作地點測量設計，並製作○○○鄉○○村○○鄰○○○道路駁崁等工程」預算書，呈請乙○○及甲○○等人批示，簽呈中載明「依據本鄉鄉民代表吳建興代表建議辦理」，預算書內之圖示，亦載明在下雙溪街十九之一號鋪設175kg/cm2p.c及碎石級配，乙○○於九十二年四月二十三日擬簽「是否施作請示」，經會時任財經課長之簡志揚，簡志揚在該簽文上擬簽「請載明預算來源」，主計胡玉芝亦擬簽「如財長擬」，鄉長甲○○於九十二年五月九日批示「如財長擬」，表示同意施作但先請乙○○尋找財源。該簽文退回建設課後，吳建興再次至建設課詢問，並請乙○○儘速處理，乙○○遂於九十二年五月十四日核章，並簽註本案工程經費由九十二．九．十二科目項下支應。惟乙○○仍覺不妥，而未將簽文向上呈報等情，均未提及吳建興為在其庭院鋪設水泥，有出具「同意書」或「切結書」之事。參以吳建興、連莛茂及被告等於偵查時均未提及吳建興曾出具「同意書」及「切結書」，同意其庭院施作水泥路面供道路或無償開放供公眾使用之事，其等如早有該項攸關成罪與否之重要證據存在，何以於檢察官偵查時不予提出辯解，迄第一審始提出？是否臨訟偽串所為，尚非無疑。原審未詳加勾稽論明，遽予採信，而據為被告等有利之認定，尚嫌速斷及理由欠備。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十八 日
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