最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五四六六號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林詮勝律師被 告 乙○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第三九○八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二四四六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以被告甲○○、乙○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。但經審理結果，認其等犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告二人無罪；均已詳述其理由，從形式上觀察，並無違背法令情形。檢察官上訴意旨略稱：㈠、本件起訴書敘及乙○○於民國九十四年六月十四日、二十三日，指示不知情之曾淑慧擬具市議員出國考查差旅費動支之簽呈，附上中國時報旅行社所製作之不實行程表為附件，逐級上陳簽核，復於同年七月一日再指示曾淑慧具補充簽呈，逐級上陳簽核乙情，原審就上開事實是否成立偽造文書罪責，未予調查、審理及判決，復認定渠等並無貪污行為，有已受請求事項未予判決及理由欠備之違法。㈡、依乙○○及證人林秀亮、謝子森、朱逸麟部分供述及證詞，可認甲○○曾要求不需安排公務考察行程，且承辦旅行社實際亦無有關公務考察之安排，原判決就上開不利被告二人之供述，並未說明如何不足採取之理由，遽認其二人事先均不知悉旅行社未安排公務考察行程，而為有利渠等之認定，併有理由不備之可議。㈢、不具參加資格之黃秀玉及白芳慈二人，係假藉甲○○眷屬名義參加，則被告二人是否虛報公費涉及詐欺罪嫌，原判決亦未說明，同有未洽云云。
惟查：法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法。依起訴書記載內容觀之，固有略敘乙○○於九十四年六月間，指示曾淑慧擬具市議員出國考查差旅費動支之簽呈，並附上中國時報旅行社所製作之出國考察行程表做為附件，復於同年七月一日再指示曾淑慧具補充簽呈，逐級上陳簽核；暨黃秀玉及白芳慈二人係以甲○○眷屬名義參加該次參訪行程乙節。然綜其文義為全盤觀察，此係就被告二人涉犯貪污罪嫌而為論敘，且起訴書亦僅以貪污治罪條例第六條第一項第四款指訴其二人涉犯共同圖利罪嫌，原判決既認定被告等被訴貪污部分不成立犯罪，則上開部分縱涉犯其他罪嫌，亦與起訴論罪部分無單純一罪或裁判上一罪之關係，要非起訴效力所及，法院無從併予審判。原判決依據不告不理原則而就被告二人是否另涉犯偽造文書、虛報公費涉及詐欺罪嫌等部分未予審理，自難認有何已受請求之事項未予判決之違背法令。上訴意旨㈠、㈢執此爭執，洵非適法。又事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人之證言及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。再證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，係屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由不備之違法。原判決依憑證人魏清焜、郭勇、馮棟森、陳郁文、盧啟文、許君強、葉益成、吳俊鴻、黃英輝、林秀亮等人證詞及參酌卷附相關證據資料，認不足證明被告二人有公訴人所指及第一審判決所認之貪污罪嫌，已於理由內詳敘取捨其等供述證據與得心證之理由，採用有利被告等之供述資為論罪基礎，自係摒棄不採其他不利之部分，縱未就此部分逐一說明，理由稍非周全，亦難認於判決有影響，仍不得指為違法而據為合法之第三審上訴理由。而刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官迄未提出適合於證明被告二人確有貪污犯行之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，復未提出證據，說服法院以形成被告二人有罪之心證。檢察官上訴意旨並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件，其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十八 日
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