最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五四號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第一一一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一三四九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○被訴圖利部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由本件檢察官對甲○○提起上訴，但未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為對甲○○之全部上訴，合先敘明。
一、撤銷發回（即被告甲○○被訴圖利）部分：原判決以公訴意旨指被告甲○○原係高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所（下稱草衙派出所）警員，民國九十二年十一月十三日因楊士峰開設之界揚超商無營利事業登記證，私自擺設電玩機檯四台（大舞台二台、滿貫大亨一台及金龍鳳一台），經草衙派出所警員查獲，楊士峰乃透過被告乙○○向承辦警員甲○○關說，要求持已報廢電子遊戲機之電玩機板，換取當日遭查扣之上述電玩機板，經甲○○應允後，即由乙○○提供楊士峰四塊故障之電玩機板，持往草衙派出所附近交付甲○○（每塊約值新台幣〈下同〉二百元，四塊計八百元），用以調換原被查扣之四塊電玩機板（每塊約值三千元，四塊合計一萬二千元），而呈交前鎮分局不知情之後續承辦警員，將調換後之電玩機板，以高市警前分三字第00920019771 號戴木興違反電子遊戲場業管理條例案件移送檢察官偵辦。圖利楊士峰一萬一千二百元，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌云云。但經審理結果，認甲○○被訴此部分之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知甲○○被訴圖利部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴；固非無見。惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。公訴意旨指甲○○以四塊故障之電玩機板（或稱假板）調換查扣之四塊電玩機板（自業者擺設之電玩機檯所查扣，應為堪用之機板），圖利楊士峰。而卷附法務部調查局高雄市調查處移送之通訊監察錄音譯文（完）整版所載九十二年十一月十三日下午十八時三十分至同日下午二十時四十分間，楊士峰、乙○○、楊憲斌、甲○○、葉人維等人間電話通話內容之譯文，如果無訛，由彼等通話內容判斷，似在聯絡抽換電玩機板之事宜。茍扣案電玩機板於草衙派出所或甲○○保管中確遭抽換，似非不能證明甲○○抽換電玩機板之犯行。實情如何？原審對前開通訊監察譯文內容之真實性，未詳加究明論述，亦未鑑定或勘驗以查明扣案電玩機板是否堪用或為故障（假）機板，遽以甲○○等人將扣案機板帶回草衙派出所前，當無可能任由他人伺機抽換，而為甲○○有利之認定，尚嫌調查未盡及理由欠備。檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分（即諭知甲○○被訴圖利無罪部分）不當，尚非無理由，應認有撤銷原審此部分判決發回更審之原因。
二、駁回（即乙○○部分及甲○○被訴涉犯洩漏國防以外秘密罪）部分：
㈠、甲○○被訴涉犯洩漏國防以外秘密部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。檢察官以數罪併罰起訴甲○○涉犯圖利（發回更審，如前所述）及洩漏國防以外秘密罪嫌。就甲○○被訴涉犯刑法第一百三十二條涉犯洩漏國防以外秘密罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴，自不得上訴於第三審法院。檢察官猶一併對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
㈡、乙○○部分：檢察官起訴乙○○自九十一年間在其所經營如原判決附表三所示之超商店內，擺設賭博性電玩機具，供不特定大眾以現金開分打玩，再按各遊戲機設定開洗分之比例兌換現金方式對賭輸贏。又為避免警方取締，與同業葉崇政、葉人維自九十一年七、八月起至九十三年四月止，共同按月交付現款向警員樓炳勳行賄，牽連涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項行賄及刑法第二百六十七條常業賭博等罪嫌。原審審理結果，撤銷第一審關於論處乙○○常業賭博罪刑之判決，改判論處賭博罪刑，並以不能證明其有行賄犯行，因公訴意旨認與賭博成罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知。對於前開楊士峰透過乙○○向甲○○關說以報廢電子遊戲機之電玩（假）機板，換取楊士峰遭查扣之四塊電玩機板部分（詳如甲○○圖利部分之記載），是否成罪，原判決並未審酌論述。況縱認乙○○有該部分行為，亦難認與其被訴行賄部分有實質或裁判上一罪之關係，此部分既未經原審判決，自非上訴審救濟之對象，不得單就該部分提起第三審上訴；亦不得以原審認不能證明有抽換電玩機板違背法令，執為乙○○行賄（即原判決對乙○○不另為無罪之諭知）部分之合法上訴第三審理由，應認檢察官對乙○○行賄部分之上訴違背法律上之程序，予以駁回。至原判決依刑法第二百六十六條第一項前段論處乙○○賭博罪刑部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前開說明，既經第二審判決，亦不得上訴於第三審法院。檢察官就此部分提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 十三 日
Ｍ