最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五五九八號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 乙○○（原名乙○○）
丁○○己○○戊○○丙○○上列上訴人等因被告等重傷害等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第四二一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度少連偵字第四九、一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○重傷害、己○○傷害及丁○○、丙○○、乙○○、戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（甲○○重傷害、己○○傷害及丁○○、丙○○、乙○○、戊○○）部分：
本件原判決認定被告丁○○因其女友馬○○於民國九十三年十月初酒醉意識不清之際，遭孫○昌毛手毛腳，而於同年月九日凌晨零時許，當馬○○在女性友人林○○（上開馬、林二人行為時均未滿十八歲，其等之名字、出生年月日皆詳卷，渠等均另案經裁定交付保護管束）住處聊天時，適孫○昌來電邀馬○○外出，馬○○先予拒絕掛掉電話後，將此事告知林○○，林○○即要馬○○致電男友丁○○。經馬○○電告丁○○後，丁○○、馬○○、林○○與被告戊○○即共同謀議教訓孫○昌，而基於普通傷害之犯意聯絡，由馬○○、林○○以聊天、欣賞夜景為由，邀孫○昌於同日凌晨二時三十分許至台北縣板橋市華江橋下河濱公園（下稱河濱公園）相見，丁○○則去電聯絡被告丙○○，並將上情告知丙○○，邀丙○○一同前往，再由丙○○聯絡被告乙○○（原名乙○○，於九十六年六月二十九日更名），乙○○又聯絡被告己○○同去，並相約於西門町、林森北路某處會合後，由丁○○騎機車帶領前往，迨至河濱公園後，丁○○即向乙○○、己○○及經己○○通知前往會合之上訴人即被告甲○○陳稱，有關其女友遭孫○昌欺負及欲予教訓之事，甲○○、丙○○、乙○○、己○○亦基於普通傷害之犯意聯絡，埋伏於孫○昌附近，俟馬○○、林○○佯裝上廁所離開之際，丁○○、甲○○、戊○○、丙○○、己○○、乙○○即向孫○昌方向走去，丁○○、甲○○、戊○○、丙○○、己○○並將孫○昌圍住，乙○○則在不遠處。甲○○先質問孫○昌為何對馬○○毛手毛腳，並徒手勒住其脖子，一旁之丁○○、戊○○、丙○○、己○○見狀，亦衝上去對孫○昌之身體拳打腳踢，丁○○並持孫○昌之金屬製棍棒（原由孫○昌自其車上拿下，嗣經丁○○拿到）對孫○昌毆打（無從證明有毆打孫○昌頭部），致孫○昌倒地，遍體麟傷，丁○○等人隨即停手，正欲離開之際，甲○○明知以腳猛踩人之頭部，足以造成重傷害之結果，竟單獨變易原傷害犯意為使人受重傷犯意，先助跑後以腳猛踩孫○昌之頭部，致孫○昌頭部受傷昏迷不醒（其手腳均受傷、腰部有腳印、頭部破裂、眼睛瘀血）。經送醫急救後，因頭部左側頡葉顱骨骨折合併硬腦膜上出血，呈現意識障礙之植物人狀態，而受有重大難治之傷害等情。因而撤銷第一審關於甲○○重傷害、己○○傷害及丁○○、丙○○、乙○○、戊○○部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定及變更起訴法條後，改判論處甲○○使人受重傷罪刑，另分別論處丁○○、丙○○、己○○共同傷害人之身體各罪刑及均論處乙○○、戊○○成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體罪刑。固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決內簡要說明其如何符合傳聞證據例外之情形及其心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決於理由內係依憑共同被告丁○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○及證人謝○帆於警詢之陳述，資為認定甲○○、己○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○確有本件犯罪論據之一。然上開共同被告就其他被告而言，亦具有證人性質，渠等警詢所供，自屬被告以外之人於審判外陳述，原判決既未說明上開具證人性質之共同被告及證人謝○帆之警詢陳述，如何符合例外具有證據能力之情形，乃遽採為本件科刑判決之論據，其採證自非適法，且有判決理由不備之違法。㈡刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。原判決理由係引用共同被告丁○○、己○○於第一審法院少年法庭調查時經具結之供證，乃分別執為丁○○、丙○○確有本件犯行論據之一。然丁○○係於第一審法院少年法庭九十四年一月三日調查時，以「關係人」身分到庭，法官並未命以證人身分具結。而己○○於該少年法庭九十三年十二月十三日調查時到庭，雖經法官以證人身分，告以具結義務，偽證處罰，命其具結後予以訊問，然稽諸該卷證，既未見該「結文」附卷可考，致其證人具結程序是否合法完備，即屬無從審認（見第一審法院少調字第一二六八號影印卷㈠第一七一至第二０三頁）。依上開規定，該二證人上開於第一審法院少年法庭所為供證，應不得作為證據。原判決採為科刑判決之基礎，自屬判決違背法令。㈢依原判決上開認定之事實，孫○昌所受重大難治之重傷害，係甲○○於與丁○○等人基於普通傷害犯意，共同予以圍毆後，因犯意升高，乃單獨基於重傷害犯意，以腳猛踩孫某頭部所造成，因而論以甲○○使人受重傷罪刑，而在場其餘丁○○、己○○、丙○○、乙○○與戊○○五人則均僅成立普通傷害罪。雖丁○○、丙○○、己○○到案後於警局一致指稱孫○昌係在被毆打受傷倒地後，再遭甲○○猛力以腳踩踏其頭部等語，然此為甲○○自始極力否認，渠選任辯護人於第一審已具狀辯稱甲○○於案發後之九十三年十月十六日因車禍重傷住院開刀，於此同時，適警方積極調查本案，其他共犯乃趁機擬將之推由何某承擔，以減輕自身責任等語，並有其提出之診斷證明書可按（見一審卷㈡第四二九頁、偵卷第十二頁）。徵諸己○○九十三年十一月十日四時十分警詢錄音帶，經第一審法院勘驗結果，發現黃某於該次警詢坦承案發當時有以鋁棒毆打孫○昌頭部無誤。證人即少年林○○於第一審法院少年法庭調查時，且稱案發後伊在車上有聽「阿敏（即戊○○）」向在場之人說渠是朝孫○昌胸口、頭部猛打等語，渠嗣於第一審審理時到庭結證，亦為相同供述（見一審卷㈡第七十五、一七一頁、同上少調卷第二五三頁）。則孫○昌頭部之傷害，究係甲○○與丁○○、己○○、丙○○、乙○○、戊○○等人先前基於傷害犯意，共同予以圍毆所造成，抑或係甲○○嗣後單獨起意所為，似非全然無疑。其次，孫○昌頭部之傷害係左側頡葉顱骨骨折，合併硬腦膜上出血，而據丁○○於第一審審理時以證人身分到庭結證稱，案發當天，祇有甲○○穿拖鞋，伊係看見穿拖鞋之人以小跑步踹孫○昌頭部等語（見一審卷㈡第二三八頁），則倘係甲○○腳穿拖鞋踩踏孫○昌頭部，衡情以一般拖鞋之材質，較之鋁製球棒而言，其質地應非堅硬，施力於人體之接觸面較廣，縱猛力踩踏，有否造成顱骨骨折可能？亦屬堪疑。且頭部遭以腳穿拖鞋踩踏，與以鋁製金屬球棒毆擊，此二方式所造成之傷勢狀況，按理似亦有所差別，而得由其頭部傷口呈現之情狀為何，加以研判。事關甲○○、丁○○、己○○、丙○○、乙○○與戊○○於本件應負刑責之審認，且基於公平正義之維護，自有向案發後負責為孫○昌診治之亞東紀念醫院或其他相關醫療專業機構函查釐清必要。原審對此未遑深入詳查，復對上開不利丁○○、己○○、丙○○、乙○○、戊○○之卷證未加審酌，遽認渠等僅成立普通傷害罪，應有證據調查職責未盡之違法。以上，或係檢察官與甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○重傷害、己○○傷害及丁○○、丙○○、乙○○、戊○○部分均有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（甲○○、己○○竊盜）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○、己○○於上開時、地，因見孫○昌被毆受傷倒地，乃另行基於為自己不法所有意圖，將孫某所有，放在自小客車上之白色行動電話一支，予以竊取變賣花用等情，原審係維持第一審論處何、黃二人共同竊盜罪刑之判決，駁回渠等之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所定不得上訴第三審之案件，甲○○、己○○二人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。渠等此部分上訴為不合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 八 日
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