最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五六五一號上 訴 人 甲○○選任辯護人 賴錫卿律師上列上訴人因家暴殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第三五二三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一八二六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載殺人未遂之犯行，而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人殺人未遂（累犯）罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃傳聞法則之例外得為證據之情形。然被告詰問證人之權利，係憲法保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。是除該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述、或當事人捨棄傳喚者外，法院均應於審判中傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會。否則，該偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據。此觀刑事訴訟法第一百九十六條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。非謂證人於檢察官訊問時證述明確即可不必於審判期日再行傳喚到庭詰問。原判決採納證人即被害人乙○○、證人何淑娟、高松偉於檢察官偵查時之證言，資為上訴人犯罪之部分證據（見原判決第三頁倒數第二行以下至第五頁）；而前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，上訴人始終辯稱其無殺人之犯意，並於原審迭次聲請傳喚上揭證人對質詰問（見原審卷第七五至七八頁、第八八頁、第一０三頁背面），此與上訴人之利益有重大關係，原審併認有傳喚之必要（見原審卷第九十頁），然於審判期日傳喚未到後，即認無需再行傳喚、拘提調查，致有不當剝奪上訴人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決認定上訴人有所載殺人未遂之犯行，依理由之說明，係採納證人乙○○於偵訊時證稱：上訴人持尖刀砍伊，經送醫急救，在急診室沒有辦法止血，乃安排手術直接開刀；何淑娟、高松偉證稱：看到乙○○全身及地上均是血；楊瑞娥同證稱：乙○○流了很多血等之證詞為其部分論據（見原判決第四頁倒數第八行以下、第五頁第六行以下、第六頁第十七行）。惟稽以卷附財團法人亞東紀念醫院民國九十四年十一月二十五日亞歷字第０九四六四一０五八二號函文記載：病患（即乙○○）於手術中有輸點滴，但未輸血；病患來院時，傷口有滲血，但應無立即之危險等旨（見偵查卷第七九頁）。如果無訛，乙○○於進行手術時，究有否原判決所載大量失血緊急之情形？前揭證人之證述是否屬實？該函文如何不足為上訴人有利之證據？與判斷上訴人所辯其無殺人之犯意是否可採，非無關聯。乃原審未予詳查，復未於理由內予以說明，逕採上揭證人之證詞認定上訴人有殺人之犯意，亦有判決不備理由及證據調查未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於殺人未遂部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於裁判上一罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、駁回部分刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因恐嚇危害安全罪案件，原審維持第一審依刑法第三百零五條論處之罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 七 日
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