最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五七八二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反水土保持法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一四九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第三九五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被訴於民國九十年六月間墾殖占用山坡地建造雞舍、土坑、設置道路、竊佔空地違反水土保持法部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○明知坐落基隆市○○區○○段（下稱深美段）四六、四七號土地（起訴書犯罪事實欄第二行誤繕為四八號）屬於依水土保持法公告之山坡地，且為國有財產局經管之國有土地，其就該二筆土地並無任何權利，竟未經主管機關同意，於民國九十年六月間，擅自分別竊佔坐落深美段第四六號土地三三．六九平方公尺，建造雞舍一座，三六六．一八平方公尺作為空地；竊佔同地段第四七號土地三．一二平方公尺，建造土坑一座，五四五．六四平方公尺土地作為空地，七二
二．七六平方公尺開挖設置道路，致生水土流失等情，因認被告涉有水土保持法第三十二條第一項罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係且屬依法應調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。本件原判決依憑被告祖父簡乞食與郭何腰治、江劉雪珠、林柯金玉、戴彩屏（下稱郭何腰治等四人）於四十五年十二月十五日訂立同意書，及基隆市政府函覆原審稱：郭何腰治等四人於四十五年十一月二十六日向該府承租基隆市○○○段槓子寮小段第一一七（即重測後之深美段四七號土地）、一二四、一三０之一、一七七號四筆國有林地等證據資料，因而採信被告之辯解，認被告係繼承其祖父簡乞食、父親簡春塗之權利，在上述第四七號土地耕種，與水土保持法第三十二條第一項之擅自墾殖之犯罪構成要件不符云云（見原判決理由四）。然查依卷附「台灣省國有林不要存置林野用地造林契約書」影本所載（見上更㈠字卷第三十九頁），郭何腰治等四人向基隆市政府承租上述四筆土地之期間係「四十五年十一月二十六日起至七十五年十一月二十五日止」，又上述深美段第四七號土地目前之管理機關為財政部國有財產局，而該局台灣北區辦事處基隆分處函覆檢察官時略稱：「……另同段（即深美段）四六、四七地號國有土地，經查本分處列管資料記載均未出租，且無其他權利存在。」（見九十一年度他字第一一五號卷第四十九頁），上述各情如果屬實，郭何腰治等四人對深美段四七號土地之租賃權是否於上述租期屆滿後即已消滅？果爾，則被告之父、祖是否仍有占用上開土地之合法權利？又被告之父、祖是否自簡乞食與郭何腰治等四人訂立上述同意書後，即始終持續占用上開土地？抑或係在郭何腰治等四人之租期屆滿之後，又另行墾殖、占用上述土地？渠等墾殖、占用之土地範圍如何？有無就最初占用範圍予以擴大或變更情形？凡此均與被告有無使用上述土地之合法權利，及有無違反水土保持法第三十二條第一項之罪或其他刑責之判斷攸關。原審未予調查釐清，剖析明白，遽行判決，自有可議。㈡、水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定。惟水土保持法第三十二條第一項之罪之適用範圍，以依該法第三條第三款核定公告之公有或私人山坡地，或該法第三條第八款所定之國、公有林區或他人私有林區內（即森林法所稱之保安林）為限，且須其擅自墾殖、占用或從事之開發、經營或使用等行為，已達「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之程度，始成立犯罪，故檢察官以違反水土保持法第三十二條第一項之罪起訴，其起訴之基本犯罪事實即已包含竊佔罪在內，法院審理結果，如認被告有占用他人土地之事實，僅因該地並非該法規定之山坡或林區，或所為之墾殖、占用或開發等行為，尚未達致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之程度，而不成立該罪時，自應就起訴範圍內之是否成立竊佔罪部分予以審理，不容恝置不論，否則即有已受請求之事項未予判決之違背法令。本件起訴書記載被告於九十年六月間，分別「竊佔」深美段第四六號土地建造雞舍及作為空地，「竊佔」第四七號土地建造土坑、作為空地、及設置道路，致生水土流失等情。原審就此部分諭知被告無罪，雖於理由內說明被告非無權利使用第四七號土地，與水土保持法第三十二條第一項之罪之構成要件不符，另被告在四六號土地設置雞舍部分，經調查結果，未造成水土流失之災害，其餘之空地非工作物，被告自亦無何擅自墾殖、占用、開發、經營、使用致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施等旨（見原判決理由四、六、七）。然檢察官起訴之犯罪事實既包括被告涉嫌竊佔上述第四六號土地建造雞舍及作為空地使用部分，該等部分縱與水土保持法第三十二條第一項之罪之構成要件不符，而不成立該罪，然該等部分被告是否成立竊佔罪？原判決並未予以論斷說明，揆諸上揭說明，自難謂為適法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、深美段第四六、四七號土地為國有土地，被告非所有權人自明。至於第四七號土地，被告雖謂係其祖父承租，惟依被告祖父簡乞食與郭何腰治等四人於四十五年十二月十五日所立之同意書所載，及被告於第一審法院供稱：其祖父有權利耕種等情，顯見被告僅能在第四七號土地造林，無權在其上建築房屋使用，而此為被告自十餘歲時即深知。原判決以被告得在第四七號林地耕種，與八十七年一月七日修正前（下稱修正前）山坡地保育利用條例第三十四條之擅自墾殖罪之犯罪構成要件並不相符，而就檢察官起訴指被告係擅自設置工作物罪嫌未予審理，有已受請求之事項未予判決之違背法令事由。㈡、被告於檢察官第一次訊問時供承：基隆市○○街○○○巷五二之五號房屋（下稱系爭房屋）為其所蓋，且該房屋係於八十六年一月十六日由被告申請編訂門牌，是該屋為被告興建，堪以認定。雖證人林文毅證稱該屋係被告父親所蓋等語，惟與被告於九十一年十二月二日答辯狀內所載內容不符，應係迴護之詞，不足採信。原判決竟憑以認被告於偵查中所為之供述不足採信，顯違經驗法則。㈢、被告非上開土地所有權人，自十餘歲即深知僅有權利耕種（造林），仍在其上建築房屋，其有故意灼然明甚。原判決竟以在第四六號地上房屋係被告過失越界建築而不構成犯罪，就上揭事證不採，復未說明不予採納之理由，有判決不載理由之違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決以公訴意旨略以：被告明知上述深美段四六、四七號土地屬於依山坡地保育利用條例公告之山坡地，且為國有財產局經管之國有土地，其就該二筆土地並無任何權利，竟意圖為自己之不法利益，未經主管機關同意，於八十六年一月間，擅自分別竊佔深美段四六、四七號面積二八．九平方公尺及一０二．八八平方公尺土地，建造系爭房屋等情，因認被告涉有修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪嫌。經審理結果，以：林文毅證稱：七十九年即看到系爭房屋，被告之父告訴伊該屋是其所蓋等語，與被告於偵查中之初供不符。又縱認系爭房屋係被告所建，惟上開深美段四六、四七號土地，重測前分別為基隆市○○○段槓子寮小段（下稱槓子寮小段）第一一八、一一七地號，有土地謄本足憑，而被告祖父簡乞食與郭何腰治等四人於四十五年十二月十五日所立之同意書，記載郭何腰治等四人將向基隆市政府承租槓造林之槓子寮小段第一一七、一二四、一三０之一、一七七等四筆國有林地，委由簡乞食協助與管理等情，另基隆市政府亦函覆原審法院略稱：郭何腰治等四人確於四十五年十一月二十六日承租上述四筆國有林地，足認被告係繼承其祖父簡乞食、父親簡春塗之權利，在上述深美段第四七號土地耕種，非無權佔用，與修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪之犯罪構成要件不符。至於深美段第四六地號土地雖非郭何腰治承租範圍，惟系爭房屋大部分坐落在第四七號土地上，在第四六號土地上者僅約九坪（二八．九平方公尺），而該處界址原本不明，該屋亦非經申請建築執照測量後建造，且無證據足認係故意越界建築，應認為過失致越界建造，而修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪不罰過失犯，即不能令負刑責。因認不能證明被告犯罪，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。已說明就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。按諸卷附同意書、遺產分割協議書所載，被告祖父簡乞食曾受郭何腰治等人委託管領上述第四七號土地，及被告之父簡春塗死亡後，系爭房屋及其基地使用權均列入簡春塗之遺產，並協議歸由被告繼承等情，原審採信被告之辯解並林文毅之證言，認定系爭房屋為簡春塗所建，核予卷證資料及經驗法則無違，不容指為違法。另查修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，以在公有或他人山坡內，擅自墾殖或設置工作物為其成立要件，為刑法竊佔罪之特別規定。而竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔，乃狀態之繼續而非行為之繼續。系爭房屋為簡春塗所建，係原審合法認定之事實，則被告於簡春塗建造系爭房屋後，予以使用，僅係延續簡春塗對系爭房屋及基地之占有狀態，而非另有在該等土地上設置工作物之行為，則不論簡春塗占有上述土地興建系爭房屋，有無合法權源，被告均無違反修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪或竊佔罪之刑責可言。原審就此部分諭知被告無罪，自無不合。上訴意旨仍就原審所為採證認事之職權行使，任憑己見漫詞指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 十三 日
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