最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五七八四號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 許再定律師
黃金龍律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十月十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一四五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人林繡英、許傳珠、許文淵、林瑞美於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）詢問時之陳述，僅受傳聞法則之限制，並無具結問題。上開證人於審理時供述與渠等於調查處供述有何相異？渠等於調查處之陳述何以不可信？原審未敘明，即遽認上開證人於調查處之供述不得作為證據，自有違誤。至證人許文淵於偵查中所提之書面報告，被告甲○○及其辯護人等未具體指稱有何記載與實際內容不符之處，既無不可信之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之四，應有證據能力，乃原審逕認此書面報告無證據能力，亦非適法。㈡、王若旆本即係代課老師，故在造冊領取薪資時係領取「鐘點費」而非日薪，自始無造冊錯誤之問題。被告對於校內教師代理及代課之實際情形，縱非事前知情，但其於批核簽呈以前，即已知悉以鐘點費或日薪計算，與王若旆得否請領年終獎金有關，且許文淵證稱已告知此舉違反相關法令且有圖利他人之嫌，被告仍執意批示核准變更支領方式及會計名目，難謂無令王若旆領得年終獎金圖利他人之故意。至證人林瑞美、林繡英與被告關係密切，渠等所為證言之證明力本即存疑，又無其他佐證，原審予以採信，難認適當。況呂高榮請假四節課所遺留之全部「課」、「務」應包含授課部分及行政業務，王若旆僅代課並不包含其他行政業務，若依原審見解，則呂高榮當日僅有一節課，則代課教師可領取一日之日薪，豈非高於其他一般教師之時薪數倍？故被告將代課改為代理，顯有不法圖利他人之意圖。原判決所為事實之認定難謂適法。㈢、依據中小學兼任代課及代理教師聘任辦法、高雄巿立中小學兼代課及代理教師待遇支給自治條例之相關規定，「代課教師」係以鐘點費方式計算，「代理教師」則係以日薪方式計算，兩者除在支薪標準有所不同外，身分上保障亦有區別，無由逕予轉換或變更。且依行政院人事行政局民國八十一年二月十一日八一局肆字第０二六七一號函示，於各年度十二月間外聘教師縱有短期代課之事實，因其計薪方式係以鐘點費核計，即無法併計其他年資而請領該年度之年終獎金。該函所稱「以日薪或月薪為薪酬核發方式之短期代課教師」，應係指制定公布在後之「代理老師」而言，不得擅自曲解為形式上以日薪或月薪核計之「代課老師」亦可支領年終工作獎金，更無法規或行政慣例授權校長予以裁量變更之餘地。本案發生後，高雄市政府教育局（下稱教育局）九十三年十一月二十四日高市教人字第０九三００三八００五號函、及教育部九十四年一月四日台國字第０九三０一六七五八七號函，性質上仍屬重申及確認「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」內容，並非因「代課老師」及「代理老師」未有規定而加以補充解釋，自無由所屬學校校長依法規授權或行政慣例予以操作或決策之空間，更不因錯誤適用之結果而形成行政慣例。況所謂「部分」或「全部」課務之區別，並非「代課老師」及「代理老師」之標準，所應著重者乃在於薪資支領及身分保障所本之基本原因事實不同，換言之，無從由代課老師支領鐘點費之事實，逕行變更而取得代理教師得領取年終獎金之保障，若王若旆確得以「代理教師」資格領取日薪，為何教育局仍可追回王若旆已領取之年終獎金，教育局此舉豈非違法？顯見王若旆本應僅係「代課教師」而非「代理教師」。故該校人事主任許文淵於簽呈上填寫「請確實依教育部中小學兼任代課及代理教師聘任辦法辦理」，更是明確反對經由形式上會計名目之變更達到實質上身分保障之變更。原判決對於上開不利被告之證據資料，何以不足為不利於被告之認定，未敘明其理由，有判決不載理由之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決以公訴意旨略以：被告係高雄市立鎮昌國民小學（下稱鎮昌國小）校長，緣九十二年十二月二十五日該校教師兼文書組長呂高榮請公假一日（實際四小時有課），因原排定代課之該校實習教師孫水源臨時有事，故由該校出納組長王燕瓊之女王若旆代課，並以「鐘點費」支給四小時報酬新台幣（下同）一千零四十元。因王若旆於該年度曾任職台北市政府勞工局，而依行政院人事行政局規定，如以「鐘點費」為計酬方式，不合發給或併計年資發給年終工作獎金。經王燕瓊於九十三年一月八日向被告陳情，並以王若旆名義之陳情書請求「改為以日薪計算之代理教師」。被告經該校人事主任許文淵告知，明知依中小學兼任代課及代理教師聘任辦法第二條、第九條規定，及高雄市立中小學兼代課及代理教師待遇支給自治條例第二條、第七條規定，王若旆並不得改以代理教師之身分領取日薪及請領年終獎金，竟對其主管及監督之事務，明知違背法令，仍於九十三年一月九日上午，在該校教務主任許傳珠依王若旆陳情書所寫之簽呈上裁示「可改以日薪支付代課費」，使王若旆得溢領日薪之差額二百九十八元（實際上並未領取），並於九十三年一月間，向鎮昌國小請領九十二年度軍公教人員年終獎金四萬六千六百二十八元（嗣遭教育局追繳）等情，因認被告涉犯九十八年四月二十二日修正前（下稱修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。係以：㈠、鎮昌國小聘任代理、代課教師業務係由幹事林繡英負責，被告係在每月月底看見清冊彙整資料後，始知悉該月教師代理、代課之情形等情，業據王燕瓊、林繡英、許傳珠於第一審證述在卷，並有鎮昌國小教師請公假排課單可稽，被告辯稱其事前並不知由何人代課乙節，應堪採信。又王若旆授課後，鎮昌國小係以鐘點費方式支給報酬，不符支領年終獎金規定，王若旆因而向該校陳情，要求改以日薪支薪等情，亦據王燕瓊、許傳珠證述在卷，並有王若旆之陳情書、許傳珠之簽呈在卷。依該陳情書所載，暨許文淵證稱被告曾向其詢問王若旆得否請領年終獎金事宜，堪認被告知悉本件與王若旆得否請領年終獎金有關。㈡、行政院人事行政局八十一年二月十一日八一局肆字第０二六七一號函示：「年終工作獎金之計支內涵，係以軍公教人員共同待遇項目－俸額、專業加給（教育人員為學術研究費）二項，主管人員另加主管職務加給一項之合計數發給；至其他個別性待遇項目並不包括在內，故如係以『鐘點費』為薪酬核發方式之短期代課教師，以『鐘點費』並非上開年終工作獎金計支內涵之規定項目，並不合發給或併計年資發給年終工作獎金。至以日薪或月薪為薪酬核發方式之短期代課教師，有關其七十九、八十年年終工作獎金之支給，則宜請逕依上開各年年終獎金（慰問金）發給注意事項之有關規定辦理」。是於十二月間短期代課之教師，其計薪方式若係以鐘點費核計者，即無法併計年資請領該年度之年終獎金，反之如係以日薪或月薪核計者則可。本件王若旆之代課報酬，經被告批核改以日薪支付後，該校旋核發年終獎金予王若旆，有該校九十二年年終獎金給與發放清冊可稽。㈢、依據鎮昌國小慣例，於聘請校外教師代課之情形，均係依請假教師之請假天數，按日薪核給代課教師代課費用，非以請假教師之上課時數計算鐘點費，而本件當初核給王若旆四小時之鐘點費，係因當時臨近會計年度結算，會計室先按請假人之上課節數預估應支付費用，教務處負責造冊之林繡英誤以為應按會計室預留之四小時核算代課費，嗣後始發現錯誤，本件依該校慣例應以日薪計算，如當事人提出申請補領差額，依照法令五年內均可更動等情，業據林瑞美、林繡英於第一審分別證述綦詳，復有鎮昌國小代課教師鐘點費報領清冊可憑。則被告於王若旆陳情後，依照該校慣例，同意更改其代課費用以日薪計算，尚難認有為王若旆圖得不法利益之意圖。㈣、按諸「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第二條第二、三款、第六條第二項、第九條第一項，及「高雄市立中小學兼代課及代理教師待遇支給自治條例」第二條第三、四款、第七條規定，代課教師與代理教師支薪標準之差異，在於「代課教師係以鐘點費」之方式計算，「代理教師則係以日薪」之方式計算。而所謂「代課教師」係指以部分時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者；「代理教師」係指以全部時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者。又於九十三年十一月二十四日之前，關於國小聘任代課、代理教師係屬校長之權責範圍，各校之作法及校長之裁量標準，因各校情形、班級狀況而不同，迨本案發生後，教育局始於九十三年十一月二十四日以行政命令補充規定三個月以下之短期聘任，應以鐘點費方式支薪等情，業據證人即教育局科長潘春龍結證在卷。而前開聘任辦法中所謂「全部時間」及「部分時間」，依慣例係由學校自行認定，亦經證人即前教育局科員邱美英證述綦詳。另九十三年十一月二十四日以前，高雄市國小教師差假如未滿三個月（含一日）所遺之課務，向由學校本於權責依上開聘任辦法規定及校務需求聘請代課或代理老師，亦經教育局函覆檢察官明確。是本案發生前，教師因短期差假無法授課時，其課務究應聘任「代課教師」或「代理教師」處理、應發給鐘點費或日薪等事項，係由各校校長依權責認定，且各校實務運作並不相同，尚難認被告將王若旆之報酬由鐘點費改以日薪支付，即有明知違背法令之故意。㈤、教育部九十四年一月四日台國字第０九三０一六七五八七號函示認：「代理教師」係指以全部時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之「全部」課務者；「代課教師」係指以部分時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之「部分」課務者。則代課教師與代理教師之區別，係以其所擔任者係請假教師所遺之「部分」或「全部」課務，為區別之標準。而所謂「課務」，因教師之職責，非僅限於教室教學，是故所謂「部分」與「全部」之區分，應指該請假教師所遺課務之全部或一部，而非僅指當日課表上上課節數之全部或一部。本件呂高榮於公假當日所遺之「全部課務」，如由王若旆全部概括承擔，自符合代理教師之定義，而得向鎮昌國小申請發給日薪，則被告批核同意改以日薪方式支付，亦無違背法令之處。㈥、許文淵雖證稱：被告事前向其詢問王若旆可否請領年終獎金事項時，其已告知本件涉有圖利他人違法之虞，其並於簽呈上附註請確實依照法規辦理等文字，係表示依法不能將王若旆的代課費用更改為日薪等語。惟許文淵縱曾提示被告變更王若旆之計薪方式有違法之虞，亦係許文淵個人之法律意見，不能執為被告涉犯圖利罪之證據。再依邱美英於原審前審證稱：領日薪者可領年終獎金，短期代理老師依據兼代課聘任辦法，授權校長決定是否發給日薪，國小採包班制，老師之課務應包括早自息、午休、放學、上課、寫聯絡簿等全部課務，非單純上課而已等語；林瑞美亦於第一審及原審先後證稱：校外代課人員，皆以日薪計酬，本件王若旆代理呂高榮一天，當初發鐘點費是錯誤等語，應為有利於被告之認定。㈦、上開聘任辦法及待遇支給自治條例中，就「代課教師」與「代理教師」之定義規定不明，迄今仍存有爭議，被告認王若旆係屬代理教師，尚難謂有何明知違背法令之故意。又鎮昌國小於聘用校外人事擔任短期代課時，向依請假教師之請假日數核算日薪給付代課費用，被告依此慣例辦理，亦無從認定被告有為王若旆圖得不法利益之故意。已說明就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形。證人林繡英、許傳珠、許文淵、林瑞美於調查處詢問時所為之言詞陳述，及許文淵於偵查中所為之書面陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，原審認該等審判外之言詞陳述，與上述刑事訴訟法所定傳聞法則之例外情形不符，均不得作為證據，於法核無違誤。㈡、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為成立要件。原判決綜核全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告於王若旆陳情後，依照該校聘任校外教師代課均以日薪計酬之慣例，同意更改其代課費用以日薪計算，難認其有為王若旆圖得不法利益之意圖及明知違背法令之犯罪故意，已詳細敘明其所憑之證據及論斷之理由。上訴意旨就原審所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 十三 日
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