最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五八七六號上 訴 人 甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月八日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一九四二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論處上訴人共同犯意圖使人性交而和誘未滿十六歲之女子罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述不符者而言。如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於先前之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據。是以若被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述與檢察官偵訊時之陳述不相一致時，當亦非本條適用之列。本件被害人Ａ女於警詢之陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力。依原判決理由之說明，乃以被害人於警詢中之陳述，與法院審理時所述內容有所載不相符之情形，該先前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自有證據能力（見原判決第四頁第八行以下）。惟依卷附少年法庭及第一審筆錄之記載，被害人或係在調查程序中非以證人身分具結為陳述，或逕於準備程序時為證述，上訴人均未在場對質詰問（見九十年度少調字第七五０號卷第四六頁以下，第一審卷㈠第一一八頁以下筆錄），原判決即為上開認定，併採為上訴人論罪之依據（見原判決第四頁㈠），自難謂與證據法則無違。又原判決以被害人警詢之陳述與檢察官偵查時之陳述亦有不符，併為上揭取得證據能力之論載（見原判決理由㈡），同非適法。㈡、刑法第二百四十一條第三項、第二項之意圖營利或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而和誘未滿十六歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人罪，固不以行為人明知被害人之年齡未滿十六歲即有確定故意為必要，但仍須證明行為人對於被害人之年齡，主觀上已預見其未滿十六歲，竟仍執意為之，而不違背其本意者，始足當之。此行為人主觀上之犯意，為犯罪之責任要件，乃犯罪事實不可或缺部分，非但須於判決事實欄內詳予記載，且應於理由內敘明所憑之證據及其認定之理由。原判決認定上訴人與鄭○人（經判處無罪確定）與少年陳○媛（姓名、年籍詳卷，經少年法庭裁定交付嚴加管教確定）基於犯意之聯絡，見未滿十六歲之被害人涉世未深，意圖使之與陳○果（經判處罪刑確定）為性交之不確定故意，而和誘被害人脫離家庭得逞。惟於理由內則說明：上訴人與鄭○人為具相當社會經驗之中年人，遇涉世未深之被害人，由鄭○人與陳○媛與被害人交談，不問明被害人之年齡，即稱欲介紹陳○果與之認識，被害人乃搭承上訴人之車輛至其等住處。上訴人主觀上應可預見被害人係未滿十六歲之女子，縱使係未滿十六歲之女子亦不違背其本意等情（見原判決第六頁㈡）。對於上訴人主觀上究否預見被害人可能係「未滿十六歲」女子一節，僅謂上訴人係具相當社會經驗之中年人，主觀上應可預見被害人係未滿十六歲之女子云云。然稽之卷內各偵審筆錄內容，被害人似未曾向上訴人提及其年齡或就學等情況（見第一九四二０號偵查卷第二二頁以下、第五九頁背面以下、第六四頁背面以下、第一二九頁以下、第一六四頁背面以下、第一九０頁以下、第二一一、二二０頁，第一審卷㈠第一一九頁以下，第七五０號少年法庭卷第四八頁以下各筆錄）；上訴人復自始否認犯行，並辯稱不知情被害人之年齡，看起來約二十餘歲（見原審更㈡卷第四一頁背面、第四二頁）。果均無訛，上訴人究如何於和誘時，主觀上已預見被害人可能係未滿十六歲之少女？原判決就此主觀上責任要件，未予究明並敘明所憑之證據及其認定之理由，僅泛言上情，遽謂上訴人有意圖使被誘人為性交而和誘未滿十六歲女子之不確定故意，自嫌調查未盡，併有理由不備之違法。本院前次發回意旨即已指明，原審仍未調查釐清，致違法情形依舊存在。㈢、民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項，已改採從舊從輕主義，兼採有利行為人之立場，以契合罪刑法定主義之精神，並貫徹法律禁止溯及既往之原則。又成年人與未滿十八歲之人共同實行犯罪者，少年事件處理法第八十五條第一項設有依其所犯之罪加重其刑至二分之一之規定；而九十二年五月二十八日公布（0月00日生效）之兒童及少年福利法第七十條第一項前段就成年人與少年共同實行犯罪者，亦定有加重其刑至二分之一之明文。依原判決認定之事實，上訴人係成年人，與行為時未滿十八歲之陳○媛，於八十九年五月二十九日，共同意圖使被害人與陳○果為性交，而和誘被害人脫離家庭。於理由內先說明上訴人係犯刑法第二百四十一條第三項、第二項之準略誘罪，且與鄭○人、陳○媛間為共同正犯；繼謂上訴人與陳○媛共同對被害人為強制性交犯行（見原判決第九頁、第十頁第十二至十四行），就上訴人與陳○媛共同所犯部分已有理由矛盾之違法。又依前揭說明，上訴人行為後關於加重其刑應適用之法律，業因兒童及少年福利法之公布施行而有不同，乃屬刑罰之法律有所變更，自有刑法第二條第一項規定適用，原判決未為新舊法律之比較適用，已有可議；併謂本件行為時之少年福利法，與少年共犯或對少年犯罪者，未有加重其刑之規定，無前揭加重其刑之適用云云，亦有適用法則不當之違法（見原判決第十頁第十四行以下）。㈣、審判期日程序之進行，為避免法官於調查證據之始，即對被告形成先入為主之偏見，且助於導正偵審實務過度偏重被告自白之傾向，並於理念上符合無罪推定原則，現行刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定：「除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。」依卷附筆錄之記載，原審於九十八年六月二十四日之審判期日係依通常審判程序進行，並非踐行簡式審判程序（見原審更㈡卷第五三頁），然證據程序卻切割為二部分，即對於上訴人及同案被告陳○果於警詢、偵審等筆錄以外之證據，係於審判長訊問上訴人被訴犯罪事實之前行之，而上訴人及同案被告陳○果於警詢、偵審等筆錄之證據，則於訊問上訴人被訴全案犯罪事實後始行調查（同上卷第五九頁），則原審審判期日所踐行之調查證據程序，不符前述法條之意旨而有違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 十二 日
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