最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五八八二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月八日第二審判決（九十六年度上訴字第六一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第九四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決經審理結果，認不能證明被告甲○○有起訴書所載違反商業會計法第七十一條第三款之犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其無從為有罪判決之心證理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略謂：（一）原判決認定被告雖係掛名擔任昊華科技有限公司（下稱昊華公司）負責人，惟昊華公司主要係由郝欣民出資，實際由曾平允經營，被告並未參與公司營運，似僅就被告交付身分證部分查證論述，對於被告曾否赴稅捐單位簽名或出具委託書，以辦理變更購買統一發票購票證一事，涉及被告參與公司營運與否部分，未予調查及說明，有調查職權未盡及判決不備理由之違法。（二）原判決理由先認「昊華公司於民國九十一年八月十六日起至九十二年八月十五日辦理停業，並經台北市稅捐稽徵處信義分處同意備查在案」，復認「依昊華公司營利事業設立登記通報表資料背面之異動事項欄所載，昊華公司於九十二年五月二十一日辦理復業」，顯然理由矛盾。林美銀既證稱未受託辦理公司停業登記及轉讓他人事宜，則曾平允如何知悉上情？林美銀又何以將昊華公司印章等資料交付予案外人潘同益？戴蓉蕙與本案有何關係？黃少惠出具切結書何以能證明被告未有本件犯行？未見原判決詳予說明，亦屬調查職權未盡及理由不備之違法。（三）被告係昊華公司負責人，其心智不低於一般人，豈有不知昊華公司可能涉及不法，在可得而知公司可能涉及不法情況下，仍擔任昊華公司負責人，顯有不確定犯罪故意。原審未察逕為被告有利之認定，有違經驗法則、論理法則。（四）原審九十六年五月二十五日審判期日，審判長法官係張傳栗，法官係張明松、林明俊，惟九十六年六月八日宣判時之審判長法官則為吳敦，法官為張傳栗、吳啟民，於法有違等語。惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。查被告雖擔任昊華公司負責人，惟昊華公司主要係由郝欣民、鄭信宏、鄭美玲出資，公司業務實際由曾平允經營，被告係因男友鄭信宏關係掛名負責人，並未出資亦未參與公司營運；昊華公司於九十一年八月十六日至九十二年八月十五日已辦理停業，證人林美銀受鄭美玲、曾平允委託辦理公司停業登記後，復將公司轉手他人及交付公司大小章予案外人潘同益，昊華公司於九十二年四月八日辦理出資轉讓成一人公司，負責人為陳國榮，同年五月十二日復變更負責人為蘇福來，同年五月十六日辦理申請退還營業稅，被告均未參與等情，已據證人吳永惠、曾平允、鄭美玲、郝欣民、林美銀分別於第一審證述綦詳，並有信義稽徵所函附公司負責人變更申請書、變更登記表、書函、營業人停業登記查簽表、營利事業統一發證停業申請書、委任書、營利事業設立登記報表資料卡、林美銀簽收公司大小章收據等證據資料為憑。原判決依憑上情，並綜合卷內全部訴訟資料，認被告非昊華公司實際負責人，且無積極證據證明被告知情參與及行為分擔偽造會計憑證進行「假交易，真退稅」之犯行。所為說明，核與經驗法則及論理法則俱屬無違，尚難漫指為違法。再稽之原審書狀及筆錄之記載，檢察官於辯論終結前均未請求調閱被告曾否赴稅捐單位簽名或出具委託書，以辦理變更購買統一發票購票證一事及調查案外人潘同益、戴蓉蕙、黃少惠與本案有何關連，審判長於審判期日調查證據完畢前訊問「尚有何證據請求調查？」，檢察官亦答稱「沒有」，有審判筆錄載明足稽（原審卷第三十頁）。檢察官於法律審之本院始執此指摘原審未予調查，自非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。又「未經參與審理之法官參與判決者」其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款固定有明文，而所謂「參與判決」係指參與判決之成立而言，故未經參與審理之法官，參與宣示判決者，並無本款之適用。經查本件原審參與審理之法官為審判長張傳栗、法官林明俊、法官張明松，參與判決法官亦為前開三位法官；審判長吳敦、吳啟民僅係上開判決成立後參與判決之宣示，並未參與審理，此有原審審判筆錄、判決正本及宣判筆錄在卷可按；依上開說明，原判決並無違法情形存在。上訴意旨置原判決理由已明白論斷之事項於不顧，泛詞指摘，漫指原判決不適用法則，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日
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