最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五八九七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○（原名李宏維）
己 ○上列上訴人因被告等洩漏國防秘密等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月三十日、七月二十八日第一審更審判決（九十七年度訴更㈣字第三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第一二二五二、一二二五三號，八十三年度偵字第二二六四、二六八八、二八八七、二九三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨指被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○均涉犯刑法第一百十一條第一項收集國防秘密罪嫌；其中甲○○另涉犯妨害軍機治罪條例第三條第一項之洩漏因收集而得之軍機罪嫌；丙○○、戊○○另涉犯刑法第一百零九條交付國防秘密罪嫌；丁○○另涉犯同條洩漏國防秘密罪嫌；己○另涉犯妨害軍機治罪條例第三條第一項交付因收集而得之軍機罪嫌；無非以甲○○、己○、丙○○、丁○○、戊○○等人於偵查中之自白，核與文件交付人郭毅忠、廖志偉、張可文及文件閱覽人乙○○、證人盧台生、鍾台城所述情節均相吻合（僅張可文否認交付原判決附表編號42文件予甲○○），並有軍機資料四十五件（其中原判決附表〈以下簡稱附表〉編號37所示文件有二份），敦光公司民國八十二年八月八日、八月十一日致國外廠商信函二紙、同案己○筆記本影本一紙、丙○○持有之行事曆及有關主拖纜機文件信函等物品扣案足資佐證，復有國防部依據「軍機種類範圍準則」所為之鑑定結果表五份及補充說明函二份在卷可稽等為其論據。然訊據甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○均堅決否認有被訴犯行。經查：㈠、附表編號1 至34號文書及圖書共三十四件，係甲○○退役前因職務上合法所持有或製作或調借、索得之資料，僅因其退伍時未依規定清繳銷燬，業經檢察官查明載於附表編號1 至34號之來源欄內。上開文書、圖畫既屬甲○○職務上合法所製作或持有，而依卷內資料，並無規定甲○○退役離職前應繳回，又無證據足證甲○○在退役離職前即預為經營軍火生意，不得憑空推論甲○○故意不繳回附表編號1 至34號文書及圖畫共三四七件，擬將該文書、圖畫據為己有。難認其有收集國防秘密或軍機之故意與目的，自與上開收集之犯罪構成要件不合，難令負收集國防秘密罪。㈡、附表編號43號文書經原審法院勘驗結果，影本上有鉛筆筆跡書有「密」字樣，並載明依第十二條第二款列為「機密」等情形，該項文書經國防部總政治作戰部於八十三年一月十日以（83）年恭恕字第00705 號函鑑定結果，其保密區分為「密」，但未附鑑定理由，嗣於九十三年十月十五日以（93）勁勞字第0930015073號函覆原審法院稱：該文件之原核定機密等級（即原文件稿核定之機密等級）為未標示，審認後認其機密等級及屬性、保密期限均為「無」，並於備考欄載明「非屬機密資訊，不具保密價值」等語。參以證人即與會之海軍後勤司令部中校科長趙立明、海軍總司令部少校計劃官周道麟均證稱：該文件非屬定案之正式文書，僅係一般手稿、筆記等語。可見該文件原來並未核定為機密及等級，迨該證物扣案後，國防部於八十三年間鑑定時始列為「密」件，而其上之鉛筆筆跡應係事後所加上，是該文件於乙○○持有時應尚非屬軍機之國防機密。又該文件係乙○○退役前因職務而合法持有，據乙○○供明在卷，並經檢察官查明載於附表編號43號之來源欄內，上開文書原先既屬乙○○職務上所合法知悉及持有，則乙○○於退伍後未依規定繳回或銷燬而繼續持有，在無證據足以證明其繼續持有係圖日後經營軍火零件生意之便，自難遽認有收集之故意或目的，與上開收集之犯罪構成要件，亦有未合。㈢、依國軍軍品採購作業規定第三十七條第一項規定：「一般採購案件之計劃申購階段，作業應以密件處理，並儘量減少非業務必要人員之接觸。」第二項規定：「一般採購案件於公告通知廠商比議價之前其保密等級自動消失，一切改以限閱件處理。」即一般採購案件一旦進入採購階段，一切文件機密等級均自動消失。本件「主拖攬機」外購案，丁○○、戊○○辯稱：海軍總司令部已於八十一年七月六日奉國防部（）昆峰字第1513號令交國軍採購團在美向ＡＡＴＯＮＳＯＮ廠採購，依國防部七十七年二月二十六日祺視字第734 號令頒規定一般性軍品採購在採購階段機密自動消失等語。依國防部總政治作戰局九十七年一月十一日國政保防字第0970000242號函所示，雖否認該採購案係前總政治作戰部主管，而是國防部後次室所承辦，且非向美國ＡＡＴＯＮＳＯＮ廠採購。但不否認於八十一年七月六日已進行採購，且稱「外購主拖纜機案屬一般購案」之軍用器材等情。又起訴書附表編號38之海軍外購主拖纜機時程摘要表，嗣經國防部總政治作戰局重新審認後亦認已逾保密期限不具保密價值，有該局戰局九十三年十月十五日逕勞字第0930015073號函在卷可稽。是丁○○、戊○○取得起訴書附表編號37之海軍外購主拖纜機案（廠牌比較）及編號45主拖纜機預算執行表之時間，依起訴書所載係在八十一年七、八月間或八十二年二、三月間，已在該軍品採購案進入採購階段，揆諸前開說明，先前縱有核定機密等級，應於八十一年七月六日進入採購階段時已自動消失，不再屬秘密文件。則丁○○、戊○○等取得上開文件，甚至其後出示與丙○○商討合作事宜，及傳真予丙○○參考，再由丙○○交付予甲○○，及甲○○另向郭毅忠取得附表編號38號之有關主拖纜機案時程摘要等文件，應均無收集、洩漏及交付國防祕密情事。㈣、檢察官指丙○○收集梁康賢所交付附表編號44號之國防應秘密文書「陸軍工兵重機械整備系統分析報告」，及甲○○向張可文收集附表編號42號之國防應祕密文書「ＨＡＲＤＴＡＰＰＨＡＳＥⅡ（英文書）」，而該報告及英文書經國防部鑑定認係機密之文書，固有國防部之鑑定在卷可憑。惟該分析報告上並未蓋「機密」或「密」之文字，業經原審法院於前審勘驗明確，並有卷附拍攝之照片可稽。足見該文件被查扣當時並未依法定程序核定其機密等級，尚難認係列管之「國家機密」或「軍事機密」。至該文件於扣案後經國防部鑑定為「密」，應屬事後依法重新核定機密等級，自不能以此拘束先前取得該文件之丙○○、甲○○而繩以收集國防祕密罪刑。何況，該分析報告經國防部總政治作戰局重新審認亦認無機密等級，並認非屬機密資訊，不具保密價值，亦有該局戰局九十三年十月十五日逕勞字第0930015073號函在卷可按。則丙○○、甲○○縱有收集行為，亦難以收集國防祕密罪相繩。㈤、附表編號35、36號文書，係己○於八十一年十二月三十一日退役前，因職務上合法知悉及持有之文書，業據其供明在卷。證人即財團法人聯合船舶設計發展中心人員陳生平於原審結證證明該二文件係該發展中心所作，簡報上之「密」字乃其所加，並非軍事機密，證人李其林亦為相同之證述。參以陳生平作證時庭呈之海軍總司令部八十一年十二月十三日均保2129號令影本，其主旨謂：「令頒本軍『近岸巡邏艦研建案』計畫代號命名為『光華三號』計畫（英文代名為ＰＧ），請照辦」。足見該二文件為同質之文件，雖經國防部總政治作戰部分別鑑定為「密」與「機密」，依上開說明，究否屬軍事機密，仍有可疑，而有再鑑定之必要。但該二文件及附表編號39、40號文件於原審審理時均已佚失。經原審法院向相關機關函查並請檢送相關證物，據國防部高等軍事法院檢察署函覆原審法院稱並無上開相關證物（僅有附表編號8、10、11至32、33、36等證物），有該署九十二年九月十九日審武字第09200 01540號函附卷可憑；國防部總政治作戰局亦函覆稱：本部已無相關案卷可資查考，有該局九十三年六月三十日勁勞字第0930008986號函在卷足按；而國防部高等軍事法院檢察署嗣將尹清楓妨害軍機案扣押之證物三十九袋函送原審法院，經原審核對後並未發現上開四文件，其先前之鑑定既有可議，況鑑定意見或扣案證物照片非證物本身，並無可替代性，不能憑以再進行鑑定，自難以之前鑑定意見或其他證據替代作為被告等有罪之憑據。此外檢察官復不能提出其他積極證據或證明方法以證明被告等確有此部分犯行，自應為其等有利之認定。公訴意旨指己○涉犯交付上開國防應秘密文書罪，即屬不能證明，而甲○○縱擁有該文件，亦不成立收集國防祕密罪。㈥、附表編號41海軍二代二級艦設計投資綱要計畫及分析報告，雖經國防部鑑定為「機密」，質之己○辯稱該項海軍二代艦之相關新聞早於七十九年十月二十二日，即經各報披露及各雜誌詳載報導，而成為眾知消息，已無秘密可言等語；並提出「全球防衛」雜誌第五十二期（七十七年十二月一日出版）、第八十六期（八十年十月一日出版）；「尖端科技」雜誌第一０六期（八十二年六月出版）、第一一四期；詹氏年鑑1993年－94年版等雜誌，及中國時報、中央日報七十九年十二月二十二日剪報等有報導海軍購置二代艦之資料為憑，可見己○所辯各節，尚非全然無據。而該等文件相關資料既早經報紙雜誌披露，即非秘密。況該文件嗣經國防部總政治作戰局重新審認後亦認無機密等級、屬性及保密期限，並認本案已停止研發，且已逾保密期限，不具保密價值，有該局九十三年十月十五日逕勞字第0930015073號函在卷可憑。何況己○辯稱：「甲○○為了編書，向張可文要資料，因為我住的地方與甲○○公司很近，所以張可文交給我，我馬上交給甲○○，並沒有洩漏、收集機密意思」等語。己○既僅受張可文之託轉交上開文件予甲○○，對於該文件之內容究否知悉而有收集或交付國防祕密之故意，仍有可疑，不能僅以己○曾持有該項文書，遽為其不利之認定。又附表編號41號之文件既早經報紙雜誌披露，非屬機密文件，己○將之交予甲○○作為營業上參考，即無成立交付因收集而得之軍機罪餘地，甲○○將之出示予乙○○閱覽並與其討論內容，亦無洩漏因收集而得之軍機可言。綜合以觀，檢察官所提出之證據，及指出之證明方法，尚未達使一般人均能確信其為真實之程度，無從說服法院形成被告等有罪之心證。應認被告等被訴之犯罪均屬不能證明，因而諭知被告等均無罪。已敘明其證據取捨及認定之理由，並敘明無從傳喚承辦人李承訓到庭作證之所憑；核與卷內資料尚無不符，其證據之調查、取捨及對證據證明力之判斷，並無違背經驗法則及論理法則情形。檢察官上訴意旨略稱：㈠、甲○○、乙○○、己○雖其持有上開扣案證物係基於業務及軍職身分上合法持有，但渠等明知於退伍喪失軍職身分時應依規定繳回，竟以不繳回之方式收歸自己實力支配，並預計留供其日後從事軍火生意之用，顯然係為自己持有之目的，其主觀上有收集國防秘密之故意甚明。原審徒以甲○○、乙○○、己○等消極地未依規定繳回，非「收集」行為，其判決適用法則顯有不當。且原審對甲○○、乙○○、己○等為何於退伍後不依規定清繳銷燬，其動機目的何在? 並未再進一步調查釐清，並說明甲○○等人不依規定清繳銷燬而有目的的據為己有，何以不該當「收集」行為？是原判決洵有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由欠備之違法。㈡、被告等人行為時尚未廢止之「軍機種類範圍準則」，並無相關核定機密程序之規定，則被告等行為時國防部對上開扣案之「軍事機密」、「機密」未加以核定，是否即全然否定其「軍事機密」、「機密」之本質，非無疑義？且國防部依後頒訂之「軍機劃分準則」第二條第一項、第二項暨國家機密保護法第二條規定，就扣案如原審附表之文書等加以重新補核定為「軍事機密」、「機密」，是否為無效之核定？原審未再向國防部函查並加以說明，即遽認該文件被查扣當時並未依法定程序核定其機密等級，即難指稱為列管之「國家機密」或「軍事機密」；該文件於扣案後經國防部鑑定為「密」，應屬事後依法重新核定機密等級，自不能以此拘束先前取得該文件之丙○○、甲○○而繩以收集國防秘密罪嫌云云，同有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違失。㈢、國家機密保護法第十條第一項規定：「國家機密等級核定後，原核定機關或其上級機關有核定權責人員得依職權或依申請，就實際狀況適時註銷、解除機密或變更其等級，並通知有關機關」，同法第二十七條第一項規定：「國家機密於核定之保密期限屆滿時，自動解除機密」。是國家機密除保密期限屆滿時，自動解除機密外，均須權責單位人員解除，始非機密。查原判決附表編號37號之海軍外購主拖纜機案及編號45號主拖纜機預算執行表，是否有核定保密期限，依卷附資料尚屬不明，且國軍軍品採購作業僅係行政規則，能否以行政規則推翻法律規定，殊有研究之餘地。又附表編號38號之海軍外購主拖纜機時程摘要表，嗣雖經國防部總政治作戰局重新審認後亦認已逾保密期限不具保密價值，有該局戰局九十三年十月十五日逕勞字第0930015073號函在卷憑按。惟甲○○向郭毅忠取得該附表編號38號有關主拖纜機案時程摘要等文件時，是否已逾保密期限，原判決並未說明，何況現在因時空背景環境不同，能否因事後已不具保密價值，即推認甲○○取得當時亦不具保密價值，原審對此並未為必要之說明或向國防部總政治作戰局函詢明確，其判決理由亦有不備。
㈣、起訴書附表所列文件，經國防部鑑定結果，均涉及軍機種類範圍準則條款，並分列保密區分為「機密」、「密」，多屬軍機，文件內容外洩對國家安全與國軍戰力影響至深且鉅，有國防部八十三年一月四日（83）恭恕字第00684 號函及所附鑑定結果表、八十三年三月四日（83）恭恕字第02058 號函及所附鑑定結果表、八十三年四月十六日（83）恭恕字第03643號、03644號函、八十三年四月二十日（83）恭恕字第03655 號函、國防部總政治作戰部八十三年一月十日（83）恭恕字第00703 號函所附鑑定結果表、八十三年一月三十一日（83）恭恕字第00768 號函所附鑑定結果表、八十三年十月十日（83）恭恕字第00705 號函所附鑑定結果表在卷足憑，足證本件確有扣押如起訴書附表編號33、35、36、37、39、40、42、45號之證物，否則承辦人員如何拍照？又如何送鑑定？本院前次發回意旨已指明應傳訊承辦人李承訓到庭作證，以明確實有無上開證物，鑑定過程如何？以及扣押證物鑑定後如何處理？何以會佚失？乃原審仍未再傳訊調查，仍有調查未盡之違背法令等語。然犯罪事實應依證據認定之，不得以推測之詞入人於罪。查國家機密保護法係於九十二年二月六日制定，同年十月一日施行，而被告等被訴犯罪時間在八十二年二月至八月間，上訴意旨㈢以被訴行為後所制定之法律，指摘原判決不當，核非具體指摘之合法上訴第三審之理由。其他上訴意旨均未指出有何具體足資證明被告等有被訴犯行之積極證據，為原審未依法調查、審酌，僅就原審關於證據之調查、取捨及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論述明白之事項，仍執前詞指摘原判決違背法令，並就與判決結果無關之枝節問題，為單純事實之質疑及爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 邱 同 印法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十 日
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