最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五八三三號上 訴 人 甲○○（原名黃耿松）
乙○○丙○○（原名林金諒）丁○○上 一 人選任辯護人 林春榮律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月二十四日第二審更審判決（九十五年度金上更㈠字第一八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一三四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重論處上訴人等四人共同違反有價證券之募集，不得有足致他人誤信之行為之規定罪刑，固非無見。
惟查：㈠、當事人縱捨棄傳喚證人，但該證人於審判外之陳述，除有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所規定，經當事人於審判程序同意作為證據，或有同法第二項所規定視為同意者外，仍應有傳聞法則之法定例外情形時，始得採為證據，並非當事人捨棄傳喚證人，即得逕以該證人於審判外之陳述，採為證據。又刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款係規定，被告以外之人於審判中有「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所為「傳喚不到」，係指因「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」而言；並非謂證人經「傳喚未到」，不問其是否「滯留國外或所在不明」，均得依該條款規定處理。證人吳俊男收受原審傳票後（見原審卷第一宗第一三九頁），雖未到庭應訊，但有無因「滯留國外或所在不明」而「無法傳喚或傳喚不到」情形？攸關其在法務部調查局台中市調查站所為之陳述，有無證據能力。原審既未再予傳訊或飭警拘提，逕以選任辯護人捨棄傳訊，即認其所在不明，遽認其於上述調查站所為之陳述具有較可信之特別情況而認有證據能力（見原判決第六頁第六行），顯違背證據法則。㈡、判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不備而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款前段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利證據，如不加以採納者，應說明其理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決雖以證人吳韋慶、林慧雯、吳俊男之證詞，及卷附華南永昌證券公司民國九十三年二月二十六日（九三）永承字第０一八六號函、櫃檯買賣中心九十三年二月二十三日（九三）證櫃上字第０三六三九號函，以證明長紘生化科技開發股份有限公司（下稱長紘公司）自九十一年七月至同年十一月間為凌天航空股份有限公司（下稱凌天航空公司）募集增資特別股票期間，凌天航空公司未與華南永昌證券公司簽訂上櫃輔導合約，亦未向櫃檯買賣中心提出任何上櫃的申請，並無任何上櫃的計畫存在，乃甲○○、乙○○、丙○○等人竟向應徵者宣稱凌天航空公司將於九十二年間申請股票上櫃，並於九十三年間上櫃交易云云，並印製「凌天航空公司股票上櫃程序表」明確記載凌天航空公司上櫃流程，及對錄用之新進人員吹噓凌天航空公司的經營前景看好，將成為航空業的股王云云，並保證凌天航空公司將於九十二年七月上櫃輔導期滿，九十三年間掛牌上櫃云云，已產生誤導認購股票者誤信投資凌天航空公司將獲利甚豐之效果，而以每股新台幣（下同）二十七元至三十元不等之價格，認購尚未發行之增資特別股股票（每股面額十元），核其等所為，難謂無違反有價證券之募集，不得有致他人誤信之行為（見原判決第二十一頁倒數第二行起至第二十二頁倒數第五行）。惟證人吳仁傑於第一審審理時則證稱：伊在外銷售股票時，有說凌天航空公司原來是虧損，有辦過減資，但是這二年已經有獲利，該公司承辦台電礙子電塔清洗，未來遠景看好等語（見第一審卷第一宗第一六一頁）；證人蔡世馨於第一審審理時證稱：伊對外銷售股票時，會介紹凌天航空公司蠻有遠景，有清洗電塔礙子的部分，獲利蠻大等語（見第一審卷第一宗第一八一頁）；證人黃資雅於第一審審理時證稱：伊對外銷售股票時，會主動告知凌天航空公司八十九年還是虧損的，台灣四家航空公司只有它在做國營事業的工程，它有壟斷市場，而且伊也有買股票，所以承購者就比較安心等語（見第一審卷第一宗第二二四、二二九頁）；證人廖倫浩於第一審審理時證稱：參加職前訓練課程時，上課有提到凌天航空公司目前的營業狀況，感覺凌天航空公司以前真的是虧損，現在慢慢沒有虧損那麼多，該公司有從事清掃礙子的獨家技術，還有與農委會簽約，上課時有提到該公司發展性很大，伊有看過股票上櫃流程表，但這不是很重要的東西，只是給伊等新進人員參考，沒有來拿這張來特別做說明，丙○○說凌天航空公司預計輔導一年上櫃，如果業績不錯就可以上櫃等語（見第一審卷第二宗第一四八、一四九、一五九頁）；證人馮文龍於第一審審理時證稱：一開始上課時有提到凌天航空公司是虧損的，也有飛安事件，該公司從八十七年成立，九十年之後，公司營運有回收，就慢慢有賺錢，甲○○上課時有說凌天航空公司目前的獲利符合上櫃的條件，可以慢慢接受輔導，當時已經有找證券商，但是還沒開始接受輔導等語（見第一審卷第二宗第一八五、一八七頁）；證人吳勝治於第一審審理時證稱：上課過程中有提到凌天航空公司即將輔導上櫃，但確實時間沒有確定，因為獲利情況沒有達到規定，所以時間上可能會延後，上課也有提到如果上櫃的話，股權比較集中，流通比較長，加上公司營運已經由虧轉盈，因技術比較純熟，且八十九年底或九十年間台電礙子清洗的工作拿到認證及業務量，再來就是航空植生的部分有增加收入，ＥＰＳ應該不錯，前景看好，伊的親戚朋友都是在做股票的，有些人也有接觸到未上市股票，伊跟他們說甲○○有一些凌天航空公司的股票，聽說轉虧為盈，但是可能要擺二、三年，伊沒有看過股票上櫃流程表，也不曾提供該流程表給客戶看過等語（見第一審卷第二宗第二八四至二九０頁）；證人李景然於第一審審理時證稱：上課時有聽到凌天航空公司要輔導上櫃，但時間沒有訂，丙○○有說因為台灣景氣的問題，所以沒有辦法確定上櫃的時間，上課時有聽到凌天航空公司轉虧為盈及虧損的事，伊向親朋好友銷售股票時，強調凌天航空公司是獨家作業，而該公司財務結構穩定，又是獨門，基本面好，但需要持有二、三年，伊進公司時有看過股票上櫃流程表，但過了一個月，甲○○說這個時序已經亂掉、不準，所以就抽起來等語（見第一審卷第二宗第二八四至二八九頁）；證人洪小晏於第一審審理時證稱：上課時有提到虧損部分，但因台電礙子工程做的不錯，已轉虧為盈，伊向客戶推銷股票時，會介紹凌天航空公司的背景，說只有該公司在做清洗台電礙子的業務，還有航空植生的工作，伊朋友有在玩股票，覺得前景不錯所以就投資，伊沒有看過股票上櫃流程表等語（見第一審卷第二宗第二八六至二九０頁）；證人杜尚澤於第一審審理時證稱：上課時有提到凌天航空公司已經轉虧為盈，伊銷售股票時，就跟親戚朋友講該公司在做什麼，公司可能會賺錢，有跟他們講到公司以前是虧損的，可是後來接到台電的工作，技術有改良，有在賺錢，私底下甲○○曾拿股票上櫃流程表給伊看，但說這只是參考用等語（見第一審卷第二宗第二八六至二八九頁）；證人即查核會計師於原審審理時亦證稱：伊從八十八年起即擔任凌天航空公司財務報表的簽證會計師，該公司從八十九年起有盈餘，目前公司的經營及財務狀況都正常，營收部分也算穩定，該公司有上櫃的計畫，九十一年間曾要上櫃第二類股，因為公司帳面上不能有累積虧損的問題，所以才要辦理減資，辦理減資後凌天航空公司的獲利是符合條件，但還須券商的輔導，才能符合上櫃資格，該公司的成本是固定的，這行業有發展性等語（見原審上訴卷第二宗第六十七至七十三頁）。上開證人似證稱長紘公司於職前訓練時，即有據實告知凌天航空公司之財務狀況，而上開股票上櫃流程表因情事變更已未繼續使用，以凌天航空公司所從事之業務，該公司前景應有發展性，且業務員對外銷售股票時，並未使用該股票上櫃流程表，亦無故意隱匿凌天航空公司之財務狀況，及有誇大吹噓，致股票承購者誤信之情。原判決就此有利於上訴人等四人之證據，不予採納，並未說明其理由，自有理由不備之違誤。㈢、原判決於事實欄記載上訴人等四人自九十一年七月起迄同年十一月七日止，合計募集凌天航空公司未發行增資特別股三八一張（千股），得款一千零七十五萬元，皆匯入陳美雲之台中商業銀行東台中分行帳戶內等情（見原判決書第五頁第一行至第三行）。於理由欄則引用甲○○於調查站所供：「我迄今共賣出約三百八十七張股票，每張賣二萬七千至三萬元，總金額約一千一百多萬元」（見原判決第九頁倒數第八行）；及證人陳美雲於調查站時證稱：「該帳戶匯入股款約有八百萬元，陸陸續續遭妹婿丁○○以凌天航空公司名義借走」，於第一審審理時證稱：「（問：賣給甲○○多少張？）三百八十七張」等語（見原判決書第十二頁倒數第二行、第十三頁第十四行）。事實與理由欄之記載不盡相符，亦有理由矛盾之違誤。再者，原判決雖以陳美雲台中商業銀行東台中分行九十一年七月十八日起迄九十一年十一月七日止之交易明細表，以佐證上訴人等四人所募集之股款合計一千零七十五萬元（見原判決第二十一頁第十、十一行）。然依證人吳仁傑、沈泰霖、黃資雅於第一審審理時證稱：認購股票者皆可隨時退股，並全額返還股款等情（見第一審卷第一宗第一六二、、二０三、二二四、二二五頁），及證人林慧雯於第一審及原審審理時證稱：伊有買過股票，也賣還給公司，由林金諒買回的，且當初買多少錢，就是賣多少錢，僅扣除當初已領取之業績獎金等語（見第一審卷第二宗第十九頁、原審卷第一宗第一五七頁），則原判決事實欄所認定上訴人等四人計募集三八一張股票、得款一千零七十五萬元，是否屬實？已募集後再退還之股票及股款，是否亦應列入犯罪所得？亦有調查、釐清之必要。原審未予查明，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。至原判決不另為上訴人等四人無罪諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 八 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 施 俊 堯法官 蔡 名 曜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 十四 日
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