最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五九七五號上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月二十九日第二審更審判決（九十八年度重上更㈣字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二五二九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調站）調查員，為依法令從事於公務之人員，於民國八十九年間承辦案外人乙○○等人涉嫌違反組織犯罪防制條例等案件時，與台灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）董事長蔡崑山及總經理蔡沈雪櫻夫妻（均另由台灣高雄地方法院檢察署〈下稱高雄地檢署〉檢察官為不起訴處分）熟識。因高雄縣調站調查員葉水樹（另由檢察官不起訴處分）與謝雯欽於八十九年十月二十一日，受高雄地檢署檢察官洪信旭指揮，共同前往乙○○所經營位於高雄市○○區○○路五八二之一號新利鼎生技實業股份有限公司（下稱新利鼎公司），依法扣押乙○○涉犯前揭案件之相關證物、票據及現金時，新利鼎公司副總經理朱明除當場交出汎生公司所有之相關機器設備及現金外，另將與汎生公司長期交易之經銷商簽發予汎生公司之支票共計七十張（下稱系爭支票）一併交予葉水樹，葉水樹當場簽發收據並依法扣押後，將系爭支票攜回高雄縣調站辦公室，交由承辦該案之被告保管持有，以待日後一併移送高雄地檢署偵辦。詎被告明知系爭支票係乙○○自八十九年五月份起，擔任汎生公司實際經營者後，先出資清償汎生公司對外積欠之原物料費用及其他雜支費用，待汎生公司生產藥品出售後，乙○○再派員向經銷商收取以抵償代墊費用之支票，而為乙○○私人所有之物，亦明知刑事案件之扣押物若無留存之必要，應以法院之裁定或檢察官命令發還之，且部分系爭支票已屆發票日，如遽予發還將遭提示兌現花用，竟未經承辦檢察官洪信旭之許可，為圖蔡沈雪櫻私人之不法利益，而對於主管之事務，將系爭支票擅自發還蔡沈雪櫻。蔡沈雪櫻旋將系爭支票中如原判決附表所示已屆期之四十五張支票，其中四十張存入汎生公司申設之華南商業銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶內，其中五張存入蔡沈雪櫻之子蔡豐吉所經營之嘉億企業有限公司申設之華南商業銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶內，並均兌現提領花用殆盡，票據金額共計新台幣（下同）一百八十四萬一千零九十四元，而以此方式直接圖利蔡沈雪櫻，並因此獲得利益。嗣因洪信旭檢察官要求被告將系爭支票檢送高雄地檢署贓物庫保管，被告唯恐事跡敗露，遂於同年十月下旬某日，要求蔡沈雪櫻交回尚未兌現之二十五張支票，蔡沈雪櫻旋持該二十五張支票正本前往高雄縣調站交予被告，再於同年十一月八日以汎生公司董事長蔡崑山之名義，補簽收受前揭四十五張支票之收據交付被告收執，被告即於同年十一月二十日將前揭二十五張支票正本及四十五張支票影本，全數交付不知情之高雄地檢署書記官紀玉人存放於高雄地檢署贓物庫內，嗣經乙○○發覺系爭支票部分已遭兌現而提出告發，始悉上情，因認被告涉犯（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪嫌。但經原審審理結果，仍認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：一、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定被告確未經檢察官之許可，擅自將依法扣押之七十張系爭支票交予蔡沈雪櫻，經提示兌現其中已屆期之四十五張後，再要求蔡沈雪櫻繳回尚未兌現之二十五張，及補送該四十五張支票之收據等情屬實，而以被告當時負責偵辦乙○○等人涉嫌非法取得汎生公司經營權或營業所得支票等犯行之案件，乙○○並非汎生公司之合法經營者，系爭支票上又無乙○○或其經營新利鼎公司所有之註記，顯係汎生公司及其相關公司營業收入之財產，乙○○所稱其對汎生公司有五千五百萬元債權一節，復經第一審法院民事庭判決確認債權不存在確定，縱有債權存在，亦應循民事途徑請求等由，乃以被告主觀上認系爭支票係汎生公司所有遭乙○○奪取之贓物而予發還，並無圖利私人之犯意，而認被告並無上揭被訴之圖利犯行。然查，扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之，刑事訴訟法第一百四十二條第一項前段定有明文。要以案內之扣押物是否不待案件終結，無留存之必要，而應先予發還者，其判斷之權責在於負責偵查、審判該案件之檢察官、法官，故應以檢察官命令或法院之裁定發還，以慎重其事，承辦案件之司法警察人員並無判斷之權責。系爭支票既屬檢察官指揮法務部調查局調查人員搜索扣押，而交付被告保管之物，即便於案件終結前無留存之必要，而應予發還，依前引規定，自應以檢察官命令或法院之裁定發還之。被告為調查人員，屬刑事訴訟法第二百三十一條所規定具調查犯罪權限之司法警察，對於系爭支票是否係汎生公司及其相關公司營業收入之財產？乙○○持有系爭支票是否合法？暨系爭支票應否發還被害人或所有人？俱非依其法定職務權限所得認定，則其於偵查中未經承辦檢察官之許可，逕自將其保管之扣押物即系爭支票交付蔡沈雪櫻，於法已難謂有據。且蔡沈雪櫻於偵查中證稱：「（調查員搜索之七十張客票等之去向何處？）當時是新利鼎公司主動將票據、現金及汎生公司帳冊、機器、電腦等機具運到汎生公司，其中七十張票據我們當場收領，後來『月底』時，甲○○調查員通知我們把票據交回去。……（為何調查員會要求你們返還票據？）八十九年十月二十一日朱明交出七十張票據後，我們主張是汎生公司的營業收入，被新利鼎公司不當取得，所以調查員就將七十張票據交給我們，後來甲○○說票據應該交給地檢署扣案，我們就把尚未兌現的二十五張支票還給他，由他交給地檢署。……（八十九年十一月八日蔡崑山具領四十五張客票何人書寫？）『八十九年十月底』我交還調查員二十五張票據後，我再於八十九年十一月八日請汎生公司小姐打字，我親自蓋印後補送給縣調站人員。」等語，復於第一審交互詰問時證稱：「（檢察官問：你何時跟調查局聲請發還系爭支票？）約在八十九年十月二十幾以後，應該在十月底。……（審判長問：既然之前已經答簽領過了，為何在十一月八日還簽寫一張收據？）因為那表格不是正式的，……我不記得是該調查站的何人要我們補簽的。……（受命法官問：當天檢察官既然同意發還給你，為何後來還要聲請發還？）我們是請律師寫除了那七十張外的二百多張，但是律師好像弄錯了，也有寫到七十張，誤載為六十九張。」各等語，參以高雄地檢署八十五年十一月八日雄檢茂露八九聲他一二四五字第七八五七九號函之記載，係對蔡崑山於八十九年十一月二日具狀聲請發還系爭支票，覆稱：該支票為重要證物，有扣押之必要，無法照准等語，葉水樹前於原審交互詰問時亦證稱：「（審判長問：如果檢察官同意發還，地檢署就可以直接發還，為何蔡沈雪櫻十一月一日還要聲請發還？）……這些票十一月一日之前蔡沈雪櫻來拿走，我們請示完回來之後，我們有跟蔡沈雪櫻講，這些票雖然檢察官口頭上是同意，你最好還是作一個書狀出去，日後才會有憑據。」等語（見他字第五三六七號卷第九、一一二、一一三頁，第一審卷第一三四、一三九、一四二頁，原審更㈡卷第一二二頁）。如果無訛，被告似於八十九年十月底前即將系爭支票發交蔡沈雪櫻收受，嗣於八十九年十一月二日始由蔡崑山向高雄地檢署具狀聲請發還，及於同年月八日補寫收受其中四十五張之收據。倘被告於系爭支票經檢察官搜索扣押後數日，即違法將之交付蔡沈雪櫻，是否係基於圖利他人之犯意而為之，即有再詳加查究釐清之必要。本院前次判決發回意旨就此已予指明，乃原審仍未斟酌上揭事證，詳查慎斷，即認被告並無被訴之犯行，其調查職責未盡之違法情形自猶存在。且其所認被告交付系爭支票予蔡沈雪櫻之時間為八十九年十一月一日至同年月八日間之某日，與前揭卷內資料未盡相符，併有未合。二、依台灣高雄地方法院九十一年度重訴字第七○七號原告汎生公司與被告漢璽投資股份有限公司（下稱漢璽公司）間確認債權不存在事件民事判決之記載，係確認兩造間就台灣高雄地方法院八十九年度整字第九號事件中，漢璽公司於重整債權申報書所載汎生公司簽發面額為八千萬元之本票債權及承諾書記載五千五百萬元借款債權等不存在，此與系爭支票為何人所有之認定，究屬二事。且該事件係因漢璽公司無法提出本票原本以證明其真正，不能證明乙○○有交付借款予汎生公司之事實，未盡民事舉證責任，乃遭判決敗訴；又依其所引用蔡沈雪櫻之供詞，陳稱乙○○共為汎生公司代墊四千多萬元之債務等語，自非顯見乙○○與汎生公司間實際上確無債權債務關係存在。況乙○○是否合法持有系爭支票，原非被告所得認定，並決定系爭支票應否發交蔡沈雪櫻收受，已如前述，是則原判決依憑上開民事判決之結果，併執以認定被告並無圖利之犯意，此部分之論斷自難謂允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 施 俊 堯本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十 日
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