最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五九０四號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○共 同選任辯護人 張志明律師上列上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年七月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第二八０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二五六七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論甲○○、乙○○、丙○○以共同犯走私罪，甲○○處有期徒刑拾月，乙○○、丙○○各處有期徒刑陸月之判決，，駁回甲○○、乙○○、丙○○在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）、事實審法院依法調查所得之證據，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理及經驗法則加以取捨，形成心證，於判決書之理由欄內詳予說明，以憑認定事實；否則，如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。原判決依行政院農業發展委員會（下稱農委會）漁業署民國九十七年六月六日漁二字第09712111317 號函暨所附榮翔一號航跡圖，資為認定上訴人等有私運管制進口物品犯行之主要論據（見原判決第七頁倒數第三行至第八頁），並於理由欄壹、一敘明：「榮翔壹號漁船上安裝之航程紀錄器（Voyage Data Recorder，簡稱 VDR），其原理係透過紀錄器內建之『 全球衛星定位系統（ GlobalPositioning System，簡稱 GPS）』以天線接收衛星定位訊號後，紀錄漁船航跡資料，在紀錄器正常運作時，可隨時紀錄漁船出海作業之實際航跡等情；業據證人林榮耀於原審證稱：第一審卷第一三三頁之航跡圖是由電腦直接描繪出來，漁業署委請國立成功大學（下稱成大）設計航跡描繪軟體，自漁業署內電腦可透過網路接收儲存於成大電腦內之漁船經緯度的資料，接收後透過航跡描繪軟體描繪出來等語；又上開衛星定位及航程紀錄器運作、航跡圖繪製原理，亦均有農委會漁業署漁二字第0971221244號函附論文一份可參」（見原判決第三頁）。另於理由貳、一（二）說明就榮翔壹號漁船九十六年八月二十四日至九月二日之漁船航跡圖顯示，及援引證人即漁業署人員劉志儒於原審所證：航跡圖上註記出港、入港、Ａ點、Ｂ點之時間、經緯度即手寫部分，係伊依照電腦顯示記載，因航跡圖縮小列印在A4紙張，無法顯示時間及經緯度，所以列印後依電腦紀錄，註記在航跡圖上等語（見原判決第八頁）；對於上訴人所為航跡圖上註記Ａ點、Ｂ點時間、位置沒有根據之辯解，予以指駁，並為榮翔壹號漁船於九十六年八月二十四日出海後，自九十六年八月二十五日上午八時四分至同年八月二十五日下午二時十二分，及自九十六年八月二十六日下午四時十六分至九十六年九月一日上午五時三十三分止，均在大陸地區沿岸停靠，未在海上行駛之論據。然卷附農委會漁業署上開函附論文第二十一頁第六行載明「唯一美中不足的地方是此套軟體沒有辦法顯示各個軌跡點的瞬時航速、順時航向角以及『該點的時間』等」（見一審卷第二三四至三０一頁），核與證人劉志儒證稱：航跡圖上註記出港、入港、Ａ點、Ｂ點之時間、經緯度即手寫部分，係伊依照電腦顯示記載，因航跡圖縮小列印在A4紙張，無法顯示時間及經緯度，所以列印後依電腦紀錄，註記在航跡圖上等語（見原判決第八頁），二者所述不一。原判決未依論理及經驗法則加以取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，復未說明其理由，難謂無證據上理由矛盾及理由不備之違法。又卷附「榮翔壹號」漁船航程軌跡圖，係衛星導航系統直接接收衛星定位數據資料後，再由電腦依據所取得之數據資料，自動描繪而得，註明「CT0-000000：航跡期間0000-00-00 00：13：53 至0000-00-00 00：59：56 」（見一審卷第一三三頁反面）。依此研判，「榮翔壹號」漁船出海時間似為九十六年八月二十三日，原判決認榮翔壹號漁船係九十六年八月二十四日出海，似與卷證不符；再本件查獲時間為「九十六年九月二日」，卷附漁船及漁獲物照片共十九張，其中關於漁船照片十一張部分（見警卷第三三至三八頁），所載拍攝時間為「九十六年九月二日二十時００分」，而漁獲物照片八張部分（見警卷第三九至四二頁），所載拍攝時間為「九十六年八月二十二日二十一時三十分」，有無誤載，原判決未加查明，遽引為論罪依據，亦有理由矛盾之可議。
（二）、事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人等九十八年六月二十六日準備書㈢狀稱：第一審法院曾於另案即九十七年度審訴字第四０一二號向農委會漁業署函查榮翔壹號自九十五年十二月至九十六年八月間之航程紀錄圖，經漁業署函覆有關榮翔壹號上揭期間之航程圖共十五份，就各該航程圖之記載內容觀之，均係以電腦自動繪製，顯示各航點之「時間」，並無任何以人工手寫各航點「時間」、「經緯度」情形，劉志儒證稱：係因航跡圖縮小列印在A4紙張，無法顯示時間及經緯度，所以列印後依電腦紀錄，註記在航跡圖上等之證述不實，此與航程紀錄器能否正確製作航跡圖具有重要關係，為認定上訴人是否自大陸地區私運管制物品進入台灣地區之重要依據，自有調查之必要性。原判決未予調查，復未敘明不為調查之理由，洵有調查職責未盡及理由不備之違失。（三）、當事人、代理人或辯護人於調查證據時，明知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，如表示對於證據調查無意見，為使訴訟程序進行順暢，視為已就該傳聞證據同意作為證據；但此項擬制同意須兼具「知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形」及「未於言詞辯論終結前聲明異議」二要件，始得例外認該傳聞證據得為證據。上訴人等九十八年三月二十七日所提準備書狀壹、一就「甲○○手寫之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」, 主張為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據而不具證據能力（見原審卷第五十頁）。惟原判決理由欄壹、三說明「卷附被告甲○○手寫之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表，內政部台內地字第0970135147號函等件，均為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條規定情形；又檢察官、被告、辯護人均已知悉上開書面陳述屬傳聞證據，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據於作成時亦無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，故上開證據應有證據能力」（見原判決第四頁末二行至第五頁第六行）。所為認定與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又法院審判之範圍應與起訴、自訴或上訴之範圍一致，即對於未經起訴或上訴之案件，固無從裁判，對於已經起訴或上訴之事實，則須全部加以裁判，方屬適法。而法院對於一訴所請求審判之裁判上不可分之單一性案件，如僅對一部分事實為終局判決，因訴訟關係已經消滅，對於其他部分事實，無從補為判決，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求事項未予判決」之當然違背法令。但對於起訴或上訴所請求審判之裁判上可分之數罪案件，如部分漏未判決，應補行判決，以終結全部裁判程序。本件起訴書事實欄記載：甲○○為高雄籍漁船「榮翔壹號」船長，洪居雄、古文德、乙○○與丙○○係該漁船船員，渠等明知小卷、魷魚、鯖尾魚與四破魚完稅價格超過新台幣（下同）十萬元或重量超過一千公斤者，為管制進口之物品，仍共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，於九十六年八月二十四日十時二十分許，駕駛該船自高雄港第二港口中和安檢站報關出港後，於同年月二十四日十時二十分許至翌月二日十六時四十分之某時，在本國領海外即北緯二三度二四分、東經一一八度五三分處（屬於中國大陸地區管轄水域），向不知名之漁船，取得小卷、魷魚、鯖尾魚與四破魚共計八九一五０公斤，再共同將前揭小卷、魷魚、鯖尾魚與四破魚搬運至「榮翔壹號」漁船船艙內藏放後返航，自高雄港中和安檢所報關入港而私運上開管制物品進入台灣地區，待於同年九月二日二十二時許，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊中和安檢所查獲等情；除起訴上訴人等自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，觸犯懲治走私條例第二條第一項及第十二條之罪嫌外，似就渠等未經主管機關許可，擅自駕駛船舶進入大陸地區，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項規定，應依同條例第八十條第一項規定處斷之行為亦予起訴。所犯船舶未經許可進入大陸地區罪與自大陸地區私運管制物品進入台灣地區罪，係以相異之二行為觸犯構成要件不同之二罪名，因犯意個別、行為互異，為起訴請求審判之裁判上可分之數罪案件，第一審及原審就所犯船舶未經許可進入大陸地區部分漏未判決，似應補行判決，以終結全部裁判程序，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 邱 同 印法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 十九 日
R