最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五九二二號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因重傷害案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三六一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第二四○四、五一九四、六六一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○與已判刑確定之陳淑珮原為配偶關係，二人於民國九十四年四月十二日簽訂離婚協議書前，甲○○得悉陳淑珮與其同班同學丁○○交往密切，進而發生性關係，極為憤怒，乃基於共同重傷害之犯意，與其所經營「馬德里餐廳」之小弟即上訴人乙○○共謀報復行為，乙○○因而邀集上訴人丙○○並夥同綽號「細漢」、「阿修」等人，共同基於重傷害及妨害自由之犯意，先由甲○○要求基於幫助（普通）傷害犯意之陳淑珮以電話邀約丁○○，於九十四年四月十六日晚上在嘉義市「忠於原味餐廳」見面，再由丙○○駕駛自用小客車，車內並擺放手銬一副、菜刀一把、西瓜刀二把、黑色手槍一支（均未扣案），作為犯案工具，搭載乙○○及「細漢」、「阿修」，前往「忠於原味餐廳」，同日晚上八時三十分許丁○○出現時，即由乙○○等人下車，持上開刀、槍，強押丁○○上車，剝奪其行動自由，並以衛生紙、膠帶矇住雙眼，押往嘉義縣○○鄉○○村○○道路後，將之推下車，以暴力施以毆打，及以上開刀械剁下丁○○右手手指四根、砍傷身體多處，且在其斷指處，灑下鹽巴。於離開時，復將其中二根手指，帶離現場，使無法縫合。丁○○經送醫救治後，仍受有右手第二、三、四、五指創傷性截肢，右上臂切割併三頭肌部分斷裂，雙下肢多處切割傷，併右臀大肌部分斷裂等傷害。至今，丁○○之右手僅能抓握體積稍大物品，無法抓握細小物品、無法從事精細動作、無法持過重物品、無法舉起過重物品，只能從事較輕便且不需快速反應與精細之工作，而重傷害未遂等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依有利於上訴人等之修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人等共同使人受重傷未遂（甲○○處有期徒刑十年；乙○○處有期徒刑八年；丙○○處有期徒刑四年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。原判決認定上訴人等成立刑法第二百七十八條第三項、第一項之使人受重傷未遂罪，係以財團法人長庚紀念醫院嘉義分院九十六年五月二十一日庚院嘉字第○○四八○號函所查覆之內容，為主要論據（見原判決第十頁第十三行至第二十九行）。惟依卷內資料，原審之審判期日業於九十六年五月十七日辯論終結，而上開覆函係至九十六年五月二十一日始發文，原審於九十六年五月二十二日收文，有審判筆錄及該覆函上所記載之日期可查（見原審卷第一四○頁至第一九七頁、第二五五頁）。上開證據並未於審判期日依法踐行調查證據之程序，予當事人、辯護人以辯論證據證明力之適當機會，即逕採為有罪判決之基礎，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及違背證據法則之違法。㈡、刑法第二百七十八條第三項、第一項之使人受重傷未遂罪，其法定本刑為「五年以上十二年以下有期徒刑」。本件關於丙○○部分，原判決並未說明有何減輕其刑之事由，竟僅量處有期徒刑四年，顯然低於法定刑，自有判決不適用法則之違法。㈢、刑法第三十八條第一項第二款所列供犯罪所用之物，依同法條第三項前段規定，以屬於犯罪行為人（修正前為犯人）者為限，得沒收之。從而沒收之物，是否屬於犯罪行為人所有，須於犯罪事實中為具體之記載，並於理由內說明其所憑之依據，方為適法。原判決事實僅記載「車內並擺放手銬一副、菜刀一把、西瓜刀二把、黑色手槍一支（均未扣案），作為犯案工具」（見原判決第二頁第二十八行至第三十行），至於上開「犯案工具」究竟屬於何人所有，未予載明，已有未合。又其理由雖謂「未扣案手銬一副、菜刀一把、西瓜刀二把、黑色手槍一支，係被告（上訴人）等人攜往現場犯案兇器，應係被告乙○○等所有」云云（見原判決第二十二頁第二十九行至第三十一行），但乙○○等人已否認其事，而原判決並未說明其屬於「乙○○等所有」所憑之依據，亦嫌理由不備。㈣、檢察官依教唆犯起訴，經法院審理結果認為係共同正犯者，因不妨害事實之同一，參酌本院三十年上字第一五七四號判例意旨，固得變更檢察官所引應適用之法條，改依共同正犯論罪。惟訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。本件關於甲○○部分，檢察官係依刑法第二十九條第一項、第二百七十八條第一項之教唆重傷害罪嫌提起公訴，原審經審理結果，認定甲○○係共同正犯，而依共同使人受重傷未遂論處罪刑。但原審於審判中，僅告知檢察官所起訴之罪名（見原審卷第七十七頁、第一四一頁），並未依上開規定，告知變更後之罪名，使甲○○得適切行使法律所賦予之防禦權，即遽行判決，亦有違誤。前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決記載，上訴人等於本件犯罪時所持用之黑色手槍一支，「如成罪亦與前揭重傷害具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知」云云（見原判決第二十三頁第四行至第五行）。倘上訴人等持有該「黑色手槍」成立犯罪，何以因與「重傷害罪」有裁判上一罪關係，即得不另為無罪諭知？其所為論述亦有未合，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 十九 日
Q