最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五九二五號上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第八一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三四七八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、被訴違反貪污治罪條例（即起訴書犯罪事實一）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、「有關警察業務之保安、正俗、交通、消防、營業、建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項，違警處分，協助偵查犯罪，為警察法定職掌，警察執行勤務，劃分勤區，刑事警察得配合警勤區劃分責任區，警察法第九條、警察勤務條例第六條分別定有明文。最高法院八十九年度台上字第五一○二號判例（按係判決）除揭示上開意旨外，更就實例指出：『被告對其轄區內之色情營業有取締之直接執行之責，原審既認被告知悉波霸店違法經營色情營業，惟竟以被告僅消極的不予取締舉發，並未積極的予以圖利，而認不成立圖利罪，顯有不適用法則之違法』。本件原審認被告僅為保三總隊（即內政部警政署保安警察第三總隊，下稱保三總隊）刑事組隊員，而保三總隊並非菸酒管理法所謂之主管機關，自無主管菸酒管理法第四十七條行政罰事件之舉發及取締職務，顯對警察法、警察勤務條例相關規定有所誤解，由於被告依據內政部警政署組織條例第三條第十三款、第五條及警察法第九條第四款之規定，負有協助查緝走私、漏稅、仿冒等經濟犯罪之職務，而內政部果然就特定對象下達『安康專案』、『緝仿專案』，則其即負有取締之直接執行之責，應無疑義，則原判決第五頁理由貳㈠原即認被告依上開法律為依法令服務於國家而有法定職務權限之公務員，嗣又在第十九頁③中認被告無主管菸酒管理法第四十七條行政罰事件之舉發及取締職務，自無違背法令可言云云，前後見解不一，自有不適用法則及理由矛盾之違法」。㈡、「原判決認黃立綸等是否為上開專案之查緝對象，並不明確，亦無法確認，係引保三總隊之函及該總隊之陳金益證詞為據，惟本件在法務部調查局南部機動工作組約談與被告通聯之黃立綸等證人前，同時聲請搜索票進行搜索，並在證人蔡俊裕住所查扣未稅洋菸……，在證人黃淑敏之客貨車上查扣仿菸……，證人黃立綸主動交出未稅香菸……，在證人張松財住所查扣未稅洋菸……一批。由於與被告通聯之對象均與販售私、仿菸之盤商有關，明顯應為專案鎖定之對象，亦為被告欲關照之對象，原審未見及此，執專案以『綽號』為查緝對象，而不及其他，掛一漏萬，且捨此證據不論，亦未說明何以不採之理由，自有判決不備理由之違法」。㈢、「被告負有取締之直接執行之責，竟在執行之前以暗語通知證人黃立綸等人規避，並使黃立綸等人獲有免受查扣之利益，參照最高法院八十九年度台上字第五一二○號（諒係第五一○二號之誤）、九十年度台上字第一九八八號判例（按係判決）意旨，亦非不得轉讓為有形之利益（以上係照錄原文，語意不詳），自應該當貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之不法利益，原判決之判斷與卷內訴訟資料不符，已如上述，其判斷自有違經驗及論理法則及適用法則不當之違誤」云云（至於其餘上訴意旨，則為對於洩漏國防以外秘密部分之指摘）。
惟查原判決以公訴意旨稱：被告「甲○○係保三總隊第二大隊刑事組隊員，負責貨櫃落地追蹤檢查，查緝取締走私、販售私菸等不法行為，係依法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員。黃立綸（原名黃文生）、蔡俊裕、黃淑敏、施旭升、楊素芬、張松財及陳淑霞等人，均為高雄地區販售私菸之盤商，與被告素有交情。詎被告明知黃立綸、蔡俊裕、黃淑敏、施旭升、楊素芬、張松財及陳淑霞係內政部警政署於民國九十五年十一月及四月（以上係依起訴書所載）頒布查緝走私菸酒『安康專案』及『緝仿專案』之查緝對象，竟基於圖利他人不法利益之犯意，自九十五年十二月起至九十六年九月間即不予舉發、取締黃立綸等七人經營販售私菸之違法行為，對於上開主管之事務，直接圖利黃立綸等七人，使渠等繼續販售私菸，因而獲得免於依菸酒管理法第四十七條因販售私菸而處以罰緩之利益」，因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利（並想像競合犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密）罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯對於主管或監督之事務圖利罪，已敘明：⑴內政部警政署之「安康專案」或「緝仿專案」均以綽號為查緝執行目標，無法確認黃立綸、蔡俊裕、黃淑敏、施旭升、楊素芬、張松財及陳淑霞等人為查緝之對象，有保三總隊第二大隊九十七年九月四日保三貳警刑字第0970005453號函附卷可憑。證人即保三總隊第二大隊刑事組組長陳金益於第一審亦結證：黃立綸等人並非保三總隊「安康專案」或「緝仿專案」查緝之對象。足徵公訴意旨所稱，黃立綸等人係「安康專案」或「緝仿專案」查緝之對象，尚非有據。⑵菸酒管理法第四十七條第一項前段，固規定「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰」。惟該法所稱之主管機關，在中央為財政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府，同法第二條亦有明文。陳金益且證述：「菸酒管理法第四十七條私菸的主管機關是縣（市）政府財政局，如果沒有主管機關執行的情況下，我們沒有辦法單獨去執行，我們能夠單獨執行的，是涉及到刑事犯罪的走私香菸，這也是『安康專案』、『緝仿專案』主要執行項目」。被告係保三總隊第二大隊刑事組隊員，並非任職於上開中央或地方主管機關之人員，公訴意旨認查緝販售私菸亦屬被告之職務，故菸酒管理法第四十七條之舉發、取締即為被告主管之事務云云，諒有誤會。⑶被告既非任職於取締私菸之主管機關，亦非主管菸酒管理法第四十七條行政罰鍰事件之舉發及取締職務，其未取締或舉發黃立綸等人，即不發生對於主管或監督之事務圖利問題。因認不能證明被告有對於主管或監督之事務圖利之犯行。惟公訴人就此部分，係與後述之洩漏國防以外秘密（七罪）有罪部分，各依想像競合犯裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知，已依據卷內資料，說明其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。本件起訴之前，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告對於主管或監督之事務圖利之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有對於主管或監督之事務圖利之心證，因而說明此被訴部分，不另為無罪之諭知，自不能任意指摘為違法。㈡、菸酒管理法第二條規定，本法所稱主管機關：在中央為財政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。同法第四十三條規定，主管機關依本法規定實施檢查或取締時，得洽請警察或其他治安機關派員協助。另菸酒管理法施行細則第二十六條並規定，本法（指菸酒管理法，下同）所定罰鍰之處罰，除本法另有規定與第五十六條第一項第二款至第五款、第八款及第五十七條第一項第一款規定由中央主管機關為之外，由直轄市、縣（市）主管機關為之。換言之，財政部、直轄市政府、縣（市）政府方為取締私菸、私酒之主管機關，必要時「得洽請警察或其他治安機關派員協助」，且菸酒管理法第四十七條所定罰鍰之處罰，由直轄市、縣（市）主管機關為之。又依內政部警政署保安警察第三總隊辦事細則第三條規定，本總隊設左列各組、室、中心：一、警務組。
二、督訓組。三、後勤組。四、安檢組。五、秘書室。六、保防室。七、人事室。八、會計室。九、勤務指揮中心。至於「刑警隊」，依保三總隊公告之組織架構說明，屬於「任務編組」，其職掌為「刑事工作業務及推展事項」。但菸酒管理法第四十七條於九十三年一月七日修正公布後，販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，已經除罪化，僅有行政罰鍰。而被告為保三總隊第二大隊「刑事組」隊員，其職掌為「刑事工作業務及推展事項」，依前揭說明，菸酒管理法第四十七條所定對於販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者之取締、科處罰鍰，顯非被告主管或監督之事務，自無成立對於主管或監督之事務圖利罪之餘地。至於本院九十年度台上字第一九八八號刑事判決內容，係主管機關之公務員對於與設計圖樣不符，不得發給使用執照之建築物，先在其職務上所掌之「使用執照審查表」上登載不實，再違法發給使用執照，涉嫌圖利。另本院八十九年度台上字第五一○二號刑事判決內容，則係警勤區之警員對其轄區內之色情營業，負有取締之職責，竟予包庇故意不為取締、舉發，涉嫌圖利等情。上開二案之案情，均以屬於被告主管或監督之事務為基礎，與本件情形迥然有別。檢察官上訴意旨，援引本院前揭二則判決執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。其對於圖利部分之上訴，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。㈢、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。被告被訴洩漏國防以外秘密七罪部分，原審係依刑法第一百三十二條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。原判決既說明被告被訴違反貪污治罪條例部分，不另為無罪之諭知，則有罪部分即洩漏國防以外秘密七罪，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
二、違反通訊保障及監察法（即起訴書犯罪事實二）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官對原判決不服，提起第三審上訴，未聲明為一部上訴，且已表明對「貪污治罪條例等案件」提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴。惟刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告被訴違反通訊保障及監察法部分，檢察官係援引通訊保障及監察法第二十七條提起公訴，原審亦依該法條論處被告罪刑（與刑法第一百三十二條第一項法條競合），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 十九 日
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