最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五九三八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 邱清銜律師上列上訴人因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第三五九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一四六
二七、一六０八六號，九十四年度偵字第九二七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○常業重利罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即常業重利）部分本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載常業重利之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○常業重利部分之科刑判決，改判仍適用修正前刑法常業重利之規定，論處上訴人以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑（處有期徒刑六月，並為相關從刑之宣告）。固非無見。
惟查：（一）依刑事訴訟法第一百五十九條之二關於傳聞證據例外具有證據能力之規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實存否所必要」者，例外地賦與證據能力。此所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，為整體之考量，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決係以證人王文成、徐火通於第一審審判中否認上訴人有乘其等急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利之犯行，致與其先前警詢之陳述不符。因彼二人於警詢之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，且依證人即製作警詢筆錄之員警侯正輝之證詞，認筆錄係出自任意性之陳述，即認王文成、徐火通先前警詢之陳述具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，遂認依上開規定，應有證據能力（見原判決第七頁）。然依王文成於第一審所證，其在警局製作筆錄時，有跟警察表示筆錄所載內容與其所述不符，故其未在筆錄上簽名即行離開。當時其僅表示向上訴人借新台幣（下同）十萬元，筆錄內所載兩次借款情形，均非其所陳述等語（見第一審卷第九八頁），核與其警詢筆錄確未簽名等情相符（見第一六０八六號偵查卷第十四頁反面）。如果無訛，能否逕以其於警詢之陳述距案發日較近，記憶較為深刻，即謂其先前警詢之陳述出於「真意」之信用性已獲得確切保障，非無研議之餘地。乃原判決就該二證人警詢及審判中陳述當時之原因、過程及內容等外在環境，未為整體之比較說明；就彼二人該審判外陳述，如何為「證明上訴人本件犯罪事實存否所必要」，更未置一詞，即逕認其等於警詢中之陳述有證據能力，所為採證已難謂適法，且有判決理由不備之違誤。（二）原判決以上訴人行為後，刑法第三百四十五條常業重利罪業已刪除，是其等犯後法律已有變更，而修正前刑法第三百四十五條常業重利罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑，得併科三千元（銀元）以下罰金；現行刑法第三百四十四條之普通重利罪，其法定本刑則為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元（銀元）以下罰金。本件上訴人構成常業重利罪，而其所犯普通重利罪更有多次，依新法各別多次論斷普通重利罪並數罪併罰之結果，其刑度顯較修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪為重，說明經比較新舊法結果，應適用有利於上訴人之修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪論處（見原判決第十頁）。但依原判決事實之記載，上訴人僅貸款予王文成二次，貸款予徐火通之次數則未詳予認定。則倘上訴人所為之重利行為未逾四次，如適用現行刑法第三百四十四條之普通重利罪對上訴人分論併罰，縱以該罪四個最高刑度即一年以下有期徒刑處刑，亦較依修正前刑法第三百四十五條常業重利罪之前開法定本刑為輕。乃原判決未於事實內明白認定上訴人所為之重利行為之次數，亦未敘明其憑以認定之證據及理由，逕認經比較新舊法結果，應適用其行為時之修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪論處，尚嫌速斷，本院無從為判斷其適用法律正當與否之依據。（三）重利罪，係以乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得「與原本顯不相當之重利」，為其成立要件。原判決事實認定：上訴人乘徐火通因急於償還他人債務之際，在南皇企業社內，先後分別貸以一萬元、二萬元或三萬元不等合計共十五萬元予徐火通，每十天為一期，若借貸一萬元，則每期需繳利息二千元等情。如果無誤，借貸二萬元或三萬元部分究竟如何計息？如何認係取得「與原本顯不相當之重利」？取得重利若干？原判決事實悉未詳予認定，理由亦未論述明白，尚嫌事實未明及理由不備。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原審上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決關於上訴人常業重利部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即恐嚇取財）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯恐嚇取財罪部分，原審係依刑法第三百四十六條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。又本件此部分為程序判決，自無從就上訴人所為是否合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定予以審酌，本件如合於減刑要件，得由檢察官或上訴人另行聲請裁定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 十九 日
Ａ