最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六○六七號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蔡碧仲律師上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○丁○○上 列 一人選任辯護人 陳適庸律師上 訴 人即 被 告 戊○○ 男民國00年0 月0 日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台南縣○○鄉○○村○○街○○巷○ 號選任辯護人 楊丕銘律師上 訴 人即 被 告 己○○ 男民國00年0 月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台南縣○○鄉○街村○○○街○○○ 號選任辯護人 陳郁芬律師
蘇文奕律師上 訴 人即 被 告 庚○○ 男民國00年0 月0 日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台南縣○○鄉○○○街○○號選任辯護人 蘇陳俊哲律師上 訴 人即 被 告 辛○○ 女民國00年00月0 日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台南縣下營鄉開化村中營599 號選任辯護人 蘇新竹律師上 訴 人即 被 告 壬○○ 男民國00年0 月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台南縣下營鄉賀建村麻豆寮45號之8選任辯護人 蔡文斌律師
王建強律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月十四日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第九二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一○七二號、第一一一一九號、第一一四九二號、第一二九六七號，九十一年度偵字第三二六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於己○○、庚○○、辛○○、壬○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人己○○、庚○○、辛○○、壬○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分之判決，依修正前刑法牽連犯（貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條）從一重改判論處己○○、庚○○、辛○○、壬○○、甲○○共同犯對主管事務圖利罪刑，暨依牽連犯（貪污治罪條例第六條第一項第五款、刑法第二百十六條、第二百十條）從一重改判論處乙○○、丙○○、丁○○、戊○○共同犯對非主管、監督事務圖利罪刑，固均非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟於此種情形，必須同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前所為之陳述，方足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。原判決雖以「證人及共同被告辛○○、林政雄、姜朗彬於偵訊時所證之詞，雖大致與其於調查站所述相符，但其於調查站就有關案發經過之細節部分所為之供述，距案發未久，有關案發經過之細節部分所為之供述，較諸其嗣於偵訊、審理時之證述，自具有較可信之特別情況，且其調查站中之供述為證明被告等人犯罪事實存否所必要」，即謂「依刑事訴訟一百五十九條之二之規定，亦得採為證據」（見原判決第十一頁第二三至二八行、第十二頁末行至次頁第六行），然未說明辛○○、林政雄、姜朗彬先前在調查站詢問時所為陳述，究如何與審判中不符，及該先前陳述之外部附隨環境如何具有較可信特別情況之傳聞法則例外要件，即遽以上開先前所為之陳述，取代審判中反對詰問之信用性保障，並據為己○○、庚○○、辛○○、壬○○、甲○○共同犯對主管事務圖利罪暨乙○○、丙○○、丁○○、戊○○共同犯對非主管、監督事務圖利罪之判決基礎，顯有判決理由不備之違誤。又原判決在理由欄「甲、證據能力部分」雖敘明「戊○○之辯護人否認證人蕭宇成及徐振福於調查站之證述之證據能力，雖其二人於調查站之陳述，係其二人之所見所聞，但為審判外之陳述，本院（原審）認其二人於調查站之證詞，對被告戊○○而言無證據能力（對其他被告有證據能力）」、「於本院（原審）審理及原審（第一審）時，被告及檢察官對於本院（原審）所引用卷內其他被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述之證據，均未聲明異議。……上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等規定，因而均具證據能力」（見原判決第十頁第六至十行、第十四頁第十三至二二行）。亦即認戊○○以外之被告等就蕭宇成、徐振福在調查站之陳述，因均未聲明異議，故對戊○○以外之被告等俱有證據能力；復在「
乙、實體部分」中引用徐振福、蕭宇成在調查站之陳述，資為所認乙○○與丁○○、吳福壽等事先謀議取得展大工業有限公司庫存鈦杯以便作為採購案標的之不利論證（見原判決第二一頁末行至次頁第二七行）。惟乙○○就徐振福、蕭宇成在調查站之證述部分，已於原審爭執其證據能力（見更㈡卷㈠第二五二頁），原判決此部分之論述，與卷內資料不符，非無矛盾。㈡、原判決以「甲○○未依規定辦理詢價，亦未有任何參考資料，即依據公告預算金額為（新台幣，下同）四百十五萬五千元，極大化採購標的之底價，並據此上簽呈，經被告壬○○、被告庚○○未表示任何意見層層核示，後由被告己○○核定批示為四百零九萬五千元」，而謂「甲○○所為顯係配合被告乙○○等人以較高價格標得本案（鈦合金玻璃杯採購案）」（見原判決第二八頁第三至七行、第三一頁第二四至二九行）。依此論述，似認上開鈦合金玻璃杯採購案之詢價及擬定底價，為甲○○之職責。惟辛○○在台南縣調查站除自承：「八十九年一月十二日代表會正式來函通知辦理時，係由民政課姜朗彬承辦有關事宜，當天我們就簽出該採購案發包簽呈，決定以每組（十二個）五百元預算款採購鈦合金玻璃杯，發包前之作業確係均由民政課主辦」外，經詢以：「前述直接決定採購鈦合金玻璃杯其每組五百元預算單價是如何訂出？」時，陳稱：「我並沒有任何訪價，為什麼要決定每組五百元，……是我直接依代表會決議之採購單價訂定。其工程預算書亦是我請人根據我以鉛筆書寫之底稿代為重繕，之後再由代理承辦人胡文雄補簽章，並隨同發包簽呈一併送給總務甲○○據以辦理採購事宜」，又經詢以：「前述規劃設計送出後，如何再定單價？」時，答稱：「主計要求要以整數組為採購單位，……所以我只好要人幫忙繕改數量為八三一○組，且以單價每組五百元填寫工程預算書，金額改為0000000元」（見偵字第一一一一九號卷㈢第九頁、第十頁、第五十頁）；姜朗彬於調查站詢問時亦證稱：「乙○○口頭向我們表示每組鈦合金玻璃杯五百元，我們就依此做為該項採購案物品價格依據」各等語（見原判決第二十頁第十三至十五行）。如果無訛，上開採購案之詢價及底價之擬定，似是由民政課之承辦人姜朗彬、課長辛○○本其職責所為，原判決遽謂甲○○未依規定辦理詢價，即「極大化採購標的之底價」，與卷內資料自有未合，非無證據上理由矛盾之可議。㈢、原判決以丙○○供述：「當初押標金的錢，是由被告丁○○及戊○○二人，一人拿二十萬元現金叫我去買的……厚亨公司大小章也是由被告戊○○拿給我，再叫我去開戶，得標款項領到以後，叫我再轉交給他。而申貴公司的退押標金後來進入徐儷月即被告乙○○之妻之帳戶，也是被告戊○○叫我去跟徐儷月借帳戶」，及支票之最終流向係存入乙○○之妻徐儷月名義所開設之玄武土木包工業之帳戶予以兌領等情，即謂「足見本件採購案之資金流向在在與被告乙○○有關」，並據為所認乙○○與吳福壽、丙○○、戊○○等有犯意聯絡及行為分擔，而由乙○○主導借牌圍標之依憑（見原判決第三二頁第十三行至次頁第二行、第三六頁末行至次頁第五行）。然就以申貴科技股份有限公司名義退還之押標金經存入徐儷月之上揭帳戶內，何以即可憑以據為與乙○○有關暨乙○○係與丙○○、戊○○有共同圖利之犯意聯絡及行為分擔等之論斷？原判決並未進一步詳加說明，理由尚嫌未備。又庚○○於偵審中，迭以辛○○在調查站陳述：「乙○○係主動至秘書室，並要求我及姜朗彬到秘書室。當時庚○○雖在場，但在處理其他公事，……乙○○當面將兩組鈦合金玻璃杯及型錄交給我們，要我們直接採購該玻璃杯，充當伊所提案致送鄉民之紀念品，經我請示鄉長，因礙於他是主席，在代表會掌握多數席次，且作風強硬，我們不敢反抗，只好照辦」等語，作為乙○○至下營鄉公所秘書室並非向其關說之辯詞。原判決就庚○○前揭辯解，何以不能採為對其有利之判斷？亦悉未說明論列，同有理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決關於己○○、庚○○、辛○○、壬○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十七 日
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