最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六○六九號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 莊崇意律師上列上訴人因被告常業詐欺等案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月二十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一五九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第二五二○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原審依據被告甲○○於民國九十七年九月十八日之調查證據狀，請求囑託海峽兩岸交流基金會向中國工商銀行上海中山支行查證其在該銀行開設戶名「甲○○」、帳號「0000000000000000000 」之存款帳戶是否真正，未待該會函復查詢結果，即逕為判決。茲海峽兩岸交流基金會於同年十二月十日函覆查詢結果，並檢附大陸海峽兩岸關係協會函文一紙，原審未及審酌上開函詢結果，且該證據資料與被告所辯帳戶內之款項係在上海受僱從事食品原料工作薪資是否可採，至有關連，原審自有調查未盡之違法。㈡、被告自承其薪水直接撥入大陸之帳戶，然依其提出之「中國工商銀行上海中山支行」存摺記載，自九十一年十月至九十二年十二月期間，無法看出其係受有固定薪資之受僱人，是其所辯即屬可疑。又被告在原審辯稱其在大陸從事食品原料工作，公司名叫「松慶」，是朋友介紹去那邊做，其在九十四年出來自己做，「劉建軍現在在那裡我不知道」；被告之姊賴秀真在原審更審前則供稱「是公司送貨的倪先生介紹過去的，我弟弟只有講（宏泰）公司，老闆姓名是劉健軍，在上海，他在大陸做茶葉、食品的原料與食品類加工，月薪（新台幣）六、七萬元，現在還在那邊工作」等語。二人所稱之公司名稱不同，工作內容亦非一致，薪資所得更與上開存摺記載不符，則被告是否隱瞞其在大陸之實際工作，即關乎其在大陸究竟有無從事食品原料工作之認定，自應詳究。且被告在原審經訊以：既於九十二年五月十九日回台灣，何不直接把錢帶回而要用地下匯兌？被告答稱：「九十二年五月十九日那次回台灣就不打算再回大陸去」等語。但依上開存摺記載，該帳戶於九十二年六月五日仍有人民幣八千二百三十元入帳，足見被告所辯其係受僱從事食品原料工作云云為不可採。原審就此攸關被告是否為本件詐騙集團成員之事項，未予調查，同有違誤云云。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原在大陸地區廈門工作，自民國九十一年二月間某日起至九十三年一月間止，經由中獎詐騙集團成員之招攬，基於常業詐欺及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，加入由真實姓名、年籍均不詳，綽號「伸哥」、「大雄」、「文雄」等成年男子為首之中獎詐騙集團。被告與其他詐騙集團之成員在大陸地區負責持該集團提供之行動電話，以隨機電話選號之方式，任意挑選被害人電話，再以問卷調查或出價向其他機關（或個人）購得等方式，取得被害人之年籍資料後，將該資料傳真予在台灣之黃信榮，黃信榮乃先後大量偽造以「格林威治鐘錶有限公司」等多家公司名義，製作晚會邀請卡、中獎通知單、兌獎單、公司產品型錄、貴賓卡等詐騙文宣，並在其中之「中獎通知單」、「兌獎單」上，陸續偽造「眾華法律諮詢顧問公司」、「劉日昌律師」等多家律師事務所及律師之署名或「宜進會計師事務所」、「徐秀青會計師」等名義或偽蓋各該事務所之印文，供作擔保以取信被害人。再將上開文宣資料摺疊後置入載有被害人通訊處所之信封，並黏貼郵票後將之分散置入各郵件箱。嗣被害人收受上開文宣資料後，再推由詐騙集團之成員致電被害人，並假造晚會歡慶之現場氣氛，向被害人訛稱：在晚會現場活動中，將被害人之貴賓卡卡號輸入電腦作抽獎活動時，抽中晚會獎項，可獲得港幣二十五萬元，但須先繳納新台幣十二萬元現金等語，致被害人陷於錯誤，如期匯入該集團之人頭帳戶；嗣再向被害人訛稱：需先加入香港賽馬協會，成為會員後方能領款，而加入會員則需先繳交入會費等情，以此方式陸續詐騙如原判決附表一所示之被害人及「匯款金額」欄所載之款項。因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及修正前刑法第三百四十條常業詐欺等罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，被告被訴常業詐欺等，尚屬不能證明。因而撤銷第一審之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其無從為被告有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就有無犯罪事實之判斷者，即不得以其未予調查，遽指判決違法。卷查被告係基於訴訟利益，聲請原審囑託海峽兩岸交流基金會（下稱海基會）就其在中國工商銀行上海中山支行確有開設存款帳戶一節，予以函查，俾為其有利之反證。檢察官既未併以上開調查聲請為本件待證事實之證據方法，則原審依被告聲請發函海基會囑請代為查明後，歷經數月未有結果，因依其餘卷內資料踐行證據調查程序後，認已足堪為有利被告之論斷，即令嗣後海基會將函查結果回覆，既仍應同為有利被告或無從為有利被告（非不利被告）之判斷，被告上開證據方法，即均非待證事實所關重要之點，自已欠缺調查之必要性。是原審不待海基會函覆，逕予審結並為被告無罪之諭知，尚難遽指有調查未盡之違法。又被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。原判決以被告茍有加入前揭詐騙集團一年四月（起訴書認係二年），扣案之該詐騙集團員工薪資帳冊所列載帳號匯入之款項，經扣除與黃信榮匯款無關之無摺存款部分後，不可能僅有支付被告薪資之三筆匯款，黃信榮在第一審復證稱上開員工薪資帳冊所載匯款資料，是包括經營地下匯兌之匯款在內等情，該員工薪資帳冊所載匯款資料尚無從據為上開詐騙集團支付被告薪資之證明，據以論斷不能認定被告涉有本件犯行。此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，難謂有判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。茲上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒以被告所辯其係受僱從事食品原料工作一節為無可採信，即認原審未調查為有不當云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之意見，對原審已於判決中詳加論斷之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各點，核屬單純之事實爭執，既非可憑以據為被告有加入上開詐騙集團之判斷基礎，自不得作為上訴第三審之適法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十七 日
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