最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六一二二號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年六月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二０五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一五一一六、一六六五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）對證人王基亮尿液之鑑定報告無證據能力。查該公司未經檢察官或法院選任為鑑定人，而係由台中縣警察局刑警隊經濟組所選任，不符刑事訴訟法第一百五十九條之一以下例外得為證據及同法第一百九十八條之規定，應無證據能力。況依該公司民國九十四年八月二十六日初步篩檢結果之檢驗報告，其備註欄記載：初篩陽性結果不得作為陽性判斷之依據需進一步以ＧＣ／ＭＳ確認等語，足見鑑定程序未完備，自不得以此作為認定有濫用藥物之依據。原判決未說明該公司之鑑定報告如何有證據能力，檢驗報告之備註欄記載有何不可信之處，顯然違法。㈡上訴人於原審主張：台灣苗栗地方法院檢察署於九十四年七月十四日所開立之通訊監察書之監察理由僅記載不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要等語，並未記載檢察官究竟憑何證據、事實足認上訴人有犯最輕本刑三年以上有期徒刑之罪嫌，亦未記載如何形成相信上訴人之通訊內容與本案有關之理由，亦無滿足核發監聽票時應滿足之要件之證據，足見檢察官於核發上開通訊監察書時，並無確切證據仍核發通訊監察書，違背通訊保障及監察法第五條第一項規定。故自九十四年七月十四日至八月十日間所進行之通訊監聽，已嚴重侵害上訴人之基本人權。又該署檢察官於九十四年八月十日再次核發之通訊監察書，仍未為載明上開事項，同有違法。如禁止上開通訊監察譯文及錄音作為本案之證據，顯然有助於避免檢察官將來繼續違法核發通訊監察書，避免侵害基本人權。又如偵查人員依合法程序，並無必然發現上訴人於上開時間使用上開行動電話之通訊內容，故欠缺發現之必然性。本案如無上開違法之通訊監察，台中縣警察局必無於九十四年八月二十五日夜間進行違法搜索且該次違法搜索並未扣得海洛因、磅秤、裝袋等物，足見上開違法之通訊監察增加上訴人訴訟上防禦之不利等語。原判決認監聽報告有證據能力之理由，僅「無何不當」四字，對上開有利上訴人之辯解，未說明不足採之理由，又未說明依據何法條而認定上開監聽有證據能力，顯有判決不載理由之違法。㈢證人王基亮僅國小畢業，其教育程度明顯偏低，是否具有與一般人相同之能力？已非無疑。上訴人於第一審即爭執王基亮於九十四年十月十三日偵訊筆錄之證據能力，經第一審法院勘驗該次偵訊錄影，光碟影像中並無王基亮或書記官於具結前朗讀結文之影像與聲音，無法證明王基亮有朗讀結文並充分瞭解結文之內容及意義，未依法定之程序具結，即非合法。原判決既援用第一審勘驗光碟內容為判斷基礎，卻未說明如何保證王基亮足以明瞭結文內容及意義，遽認王基亮之具結合法，顯有判決不備理由之違法，並違反刑事訴訟法第一百五十八條之三及第一百五十八條之四之規定。上情可推知王基亮該次偵訊筆錄有顯然不可信之情狀而無證據能力。原判決認上開錄影內，王基亮有點頭、搖頭之動作，認有證據能力。但該次偵訊筆錄內卻無類似記載，顯見筆錄未據實記載，原判決並未說明何以上開筆錄係據實記載之理由及所憑之證據。且王基亮搖頭、點頭之動作，意義並非明確。原判決既認定雖光碟沒有聲音，檢察官有無命證人朗讀結文或命書記官朗讀無從明暸等語，亦即在檢察官有無依法進行偵訊程序尚屬不明之情形下，遽認該次筆錄有證據能力，應有刑事訴訟判決不載理由之違法。㈣台中縣警察局於九十四年八月二十六日凌晨零時五分在上訴人家中搜索完畢後，並未搜得毒品或分裝毒品所用物品，上訴人亦非現行犯，雖曾同意自行開車前往，卻遭員警拒絕，嗣由員警押送上訴人至警局，實屬非法羈押，且行車時間竟然較一般行車時間達二倍以上，明顯不合常理，證人吳連春為該次行動之指揮人員，當不可能證稱有對上訴人為脅迫行為，其證詞之可信度極低。且吳連春並非訊問上訴人之人，無法證明上訴人是否受其他員警脅迫，原判決捨證人王淑娟及游官寶於第一審所證警察以移送王淑娟來脅迫上訴人之大致相符之證詞，又未說明不可採之理由，逕以吳連春之證詞認定上訴人第二次警詢筆錄有證據能力，違反刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，亦有判決不備理由之違法。㈤查上訴人否認轉讓第一級毒品予王基亮，且主張上訴人之警詢筆錄係遭非法羈押、違反夜間訊問、脅迫要移送上訴人之妻、及疲勞訊問所為，所述內容並非事實，原判決認上訴人轉讓第一級毒品予王基亮之唯一證據，僅為王基亮偵查中之證詞而已，且王基亮所證稱受讓之時、地為九十四年七月三十日下午五時許在上訴人住處樓下，顯與偵查卷所附之通聯紀錄不符，其證詞之真實性已有可疑。況王基亮從未證稱其在該日其他時間曾與上訴人見面轉讓第一級毒品，非法監聽譯文內，亦無上訴人與王基亮約定會面之通話內容，更無其他補強證據，檢察官起訴亦未認定上訴人有於九十四年七月三十日下午五時以外之時間轉讓第一級毒品之犯罪嫌疑，是否有此事實，顯然可疑，依無罪推定及罪疑唯輕原則，本應即諭知上訴人無罪之判決。原判決遽以王基亮記憶有誤而推定上訴人係於當日下午二時半後某時轉讓毒品予王基亮，顯有認定事實不依證據、理由不備及違反無罪推定原則之違法。㈥原判決認定上訴人轉讓第一級毒品之重量僅約半錢，小於行政院所發布之轉讓持有毒品達一定數量而加重其刑之標準，卻量處上訴人有期徒刑一年六月，顯有罪刑不相當之違法。㈦就肇事逃逸罪部分，證人呂孟莉僅證稱其於車禍時倒地，並未證稱肩膀有擦傷，且僅陳稱其右下腹部撞傷、右大腿挫傷，而未向醫師陳述其他地方受有傷害，且醫師又未查出呂孟莉之肩部之傷害，如何能認定呂孟莉之肩部在本件車禍發生時受有傷害？原判決僅憑呂孟莉於事發二日後之九十四年十月八日之診斷證明書，認定其肩部之挫傷係因本案車禍所造成，其認定事實，顯然違背經驗法則及論理法則。㈧上訴人於車禍當時血液酒精濃度應為３０６至３３０ＭＧ／ＤＬ，呂孟莉於原審亦未證稱上訴人於車禍當時曾見到其受有傷害，參照其於車禍後之警詢筆錄及診斷證明書，僅有右下腹部撞傷、右大腿挫傷，所受傷害均非外觀可見，且呂孟莉於車禍發生時，僅大聲說「你給我下來」，並未告知上訴人其受有傷害或有哀嚎、呻吟之狀。何能期待已嚴重酒醉至精神耗弱之上訴人能發現其受有傷害並起意逃逸？原判決在無積極證據之情形下認定上訴人犯罪，有認定事實未依證據及違背經驗法則與論理法則之違法。㈨第一審判決上訴人肇事逃逸罪，係在最低法定刑有期徒刑六月再加二月，而判處上訴人有期徒刑八月。而原判決既認上訴人係於精神耗弱之情形下，得依修正前刑法第十九條第二項規定減刑，本應於最低法定刑三月之基礎上，至多再加二個月，而定宣告刑，始符合減刑之規定。惟原判決卻判處上訴人有期徒七月，顯然係在減刑後之最低法定刑三月之上再加四月，應有違反修正前刑法第十九條之規定云云。㈩本案轉讓第一級毒品及肇事逃逸部分，均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應予減刑云云。
惟查原判決依憑證人王基亮、吳連春、王淑娟、呂孟莉之證言，詮昕公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙、台灣台中地方法院九十四年度毒聲字第一五六五號案卷、第一審勘驗筆錄、上訴人使用之0000000000號行動電話與王基亮使用之0000000000號行動電話間之通聯紀錄、酒精測試紀錄表及測試、觀察職務報告、法務部法醫研究所九十六年五月九日法醫理字第０九六四００００二三號函、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、懷生小兒科診所診斷證明書、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表，照片等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於肇事逃逸部分科刑判決，改判仍論處上訴人駕駛動力交通工具肇事，致人受傷而逃逸罪刑（處有期徒刑七月），又維持第一審論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑（處有期徒刑一年六月），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有轉讓或販賣毒品海洛因予王基亮及肇事逃逸之犯行，辯稱：伊沒有販賣，也沒有拿過海洛因給王基亮，伊有開車門看對方，對方還很兇，說你給我下來，伊看他沒有受傷才離開云云。上訴人之原審選任辯護人辯以：上訴人及王基亮之尿液鑑定報告，鑑定人非檢察官所選任，監聽報告違反通訊保障及監察法之規定，證人王基亮之偵訊筆錄未經合法具結及對上訴人住處之搜索、扣押不合法，均無證據能力云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且（一）、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件關於上訴人及王基亮尿液之鑑定報告，原判決已說明：詮昕公司擔任台灣台中地方法院檢察署毒品案件尿液鑑定人係由台灣高等法院檢察署統籌採購後簽約訂立（見卷附台灣台中地方法院檢察署九十五年十二月二十一日中檢惠字第０九四０四二九四三九號函檢送之供應契約書，附於原審卷第五八至六五頁），詮昕公司對上訴人及王基亮尿液之鑑定報告，並無不當，自有證據能力等語。又王基亮尿液嗣亦經該公司進一步以ＧＣ／ＭＳ確認呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，有詮昕公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告書一紙在卷可參（見第一審卷第四九頁）。原判決就此部分如何有證據能力均已詳加說明，核與卷證資料相符。上訴人上訴意旨係憑己見，就原判決已說明事項，任意指摘為違法。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（二）、證人王基亮九十四年十月十三日之偵訊筆錄，如何係經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰後親自於結文簽名，並經第一審履勘檢察官偵訊光碟，雖光碟沒有聲音，然依光碟影像王基亮應訊時表情自然，時有點頭、搖頭及開口回答之動作，且均能針對問題答覆，參酌刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之意旨，認其偵查中之證述應有證據能力。原判決此項證據能力之說明及證據之取捨並不違背證據法則，自不得任意指為違法。（三）、原判決係依憑證人王基亮於警詢及偵查中所供九十四年七月三十日下午，確有在上訴人家取得半錢海洛因，參酌王基亮確有施用第一級毒品海洛因之情，其為警查獲後所採尿液送驗結果確呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，經鑑定屬實。另依卷附上訴人使用之0000000000及王基亮使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，九十四年七月三十日王基亮確有與上訴人聯絡要上訴人交伊半個（即半錢）毒品海洛因（見台中縣警察局警卷第五二頁），核與王基亮於警詢供述相符（見同上警卷第二二頁），雖不能確定係購買或轉讓，然上訴人係王基亮之妹婿，免費轉讓毒品海洛因與王基亮既屬可能，因以有利於上訴人之認定，認上訴人係轉讓海洛因予王基亮等情，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人轉讓海洛因予王基亮犯罪之依據及理由，並非單憑王基亮之單一指訴，其自由判斷之職權行使，核與論理法則無違，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有上訴意旨所指認定事實不依證據、理由不備及違反無罪推定原則之違法。（四）、就上訴人於原審辯稱其警詢時遭非法羈押，警察違反其意願於夜間訊問，並對其施脅迫云云，原判決依據證人即警員吳連春於原審證稱上訴人自己同意與警察至警局製作筆錄，以及證人王淑娟於第一審證稱伊有聽到上訴人對警員說要自己開車過去等語，認上訴人確有同意前往警局接受偵訊。另經第一審勘驗警詢筆錄結果，認警員於清晨四時二十分製作警詢筆錄前有先詢問上訴人是否同意夜間訊問，於上訴人表示同意後，方製作警詢筆錄採一問一答，上訴人回答之表情、聲音均自然，警詢過程中上訴人還拿鄰桌警員的打火機點燃香菸吸食。警詢內容上訴人始終未承認販賣毒品海洛因予王基亮，因認並無證據足證警員有對上訴人施脅迫之情事。原審上開認定，核與卷證資料相符，形式上並無違法可言。原審採用王淑娟上開證述，當然排除王淑娟於第一審所稱警察以移送伊來脅迫上訴人之供詞，原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。另證人游官寶於第一審並未證稱警察以移送王淑娟來脅迫上訴人等語，上訴意旨空言游官寶有此證述而指摘原判決理由不備，亦非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（五）、卷附之台灣苗栗地方法院檢察署核發之通訊監察書，係由檢察官核發，其監察對象為：「綽號黑豬等」、案由及涉嫌觸犯之法條：「毒品危害防制條例第四條第一項」、監察理由：「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」等，有該署核發通訊監察書在卷可稽，該通訊監察書所載內容核與通訊保障及監察法第十一、十二條（修正前）所規定之法定事項及程序相符，係合法取得之證據，應具有證據能力。又通訊監察書中該欄位之記載，僅係司法警察機關於聲請核發搜索票時，依當時蒐集所得之證據認定受監察對象所涉嫌之犯罪類型，由檢察官據此核發通訊監察書，本件警察機關搜得之證據認受監察對象所涉嫌之犯罪為毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌，嗣檢察官起訴上訴人之罪名亦係該項罪名，既係合法實施通訊監察所取得之證據，且該通訊監察書之核發程序，未見有何故意違反法律規定之情形，執行機關據以執行，則就該監聽所取得之相關證據，仍具有證據能力。原判決就此證據能力之說明，雖稍嫌簡略，但此於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。（六）、呂孟莉於本件車禍後因人車倒地受有右下腹瘀挫傷、右肩挫傷之傷害，有其提出之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、懷生小兒科診所診斷證明書等在卷可稽，依懷生小兒科診所診斷證明書記載呂孟莉右肩挫傷，與其所述車禍倒地受傷之情形並不相悖，且呂孟莉係於九十四年十月七日自中國醫藥大學附設醫院出院後即於十月八日前往懷生小兒科診所診治，該診斷證明書並無顯有不可信之情況，自得採酌。原判決依憑上開證據，參酌呂孟莉於原審證述：車禍當時上訴人所駕駛的車輛逆向撞伊機車的正面，伊倒下坐在地上，機車亦撞及伊肚子，撞擊力量很大，伊倒下後很痛，無法爬起，上訴人有搖下車看伊一眼，伊叫上訴人下車，但上訴人未加理會即開走，伊當時穿著短袖上衣，手部、腳部有挫傷、瘀青、擦傷等情，認呂孟莉倒地後坐在地上不能爬起，上訴人豈能推諉不知。又懷生小兒科診所診斷證明書記載呂孟莉右肩挫傷，亦不容上訴人空言否認。原判決已說明其憑以認定上訴人駕駛動力交通工具肇事，致人受傷而逃逸犯行之依據及理由，其採證認事並不違背證據法則，難謂有上訴意旨所指認定事實未依證據及違背經驗法則與論理法則之情形。（七）、量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，又未逾越法定刑度，即不容任意指為違法。原判決就上訴人犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並敘明第一審審酌上訴人轉讓毒品之數量不多，犯罪後仍一再飾詞圖卸，毫無悔意，其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之手段、犯罪所生之危害等一切情狀，就轉讓第一級毒品部分，判處有期徒刑一年六月，並無不當，予以維持。就上訴人肇事逃逸部分，則審酌其肇事後未停車救助傷者，逃離現場，對呂孟莉所生之損害、嗣後業與呂孟莉達成和解及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七月，均在法定刑範圍內量刑，且符合比例原則、公平原則、罪刑相當原則，自無違法可言。上訴人上訴意旨㈥㈨所為指摘，同非合法之第三審上訴理由。且對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見，對原審認事用法之職權行使及原判決已說明論斷事項，任意爭論，難謂已符合首揭法定上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。另原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月四日公布，並自同年月十六日施行。本件係從程序上駁回上訴，上訴人所犯之罪，如有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，應另由檢察官或受刑人聲請減刑，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十七 日
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