最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 何永福律師上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月七日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第二四三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第三三六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳永和有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於殺直系血親尊親屬未遂部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論上訴人以殺直系血親尊親屬未遂罪，累犯，處有期徒刑八年六月。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁。上訴人上訴意旨略稱：㈠、證人陳登財之指訴，有違情理應非事實，原判決採為論罪基礎，自有未洽。
㈡、依原判決認定之事實，現場應遺有盛裝汽油之米酒瓶二瓶及經燃燒之火柴棒一枝，但警員於現場卻僅扣得一瓶無殘存汽油之米酒瓶及均已燃燒之火柴棒二枝。原判決就此部分未見說明，亦嫌理由欠備云云。惟犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決綜合全部卷內證據資料，認上訴人有本件殺直系血親尊親屬未遂犯行，已敘明其認定理由綦詳，復說明證人陳榮汶、陳永森嗣於審理中翻異之詞，係出於迴護；而扣案米酒瓶雖未發現有汽油殘留，然據陳永森之證詞，可能係取錯酒瓶所致，俱不足為有利上訴人之判斷等旨之論據。所為論斷，核與經驗、論理法則無違，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指之違法情事。其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之枝節爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人恐嚇危害安全及被訴燒燬現供人使用住宅未遂無罪部分，咸經原審判決確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 一 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 十二 日
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