最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六二０三號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○己○○上 列一 人選任辯護人 陳政峯律師上 訴 人 戊○○ 男民國00年0月00日生選任辯護人 張玉希律師上 訴 人 庚○○ 男民國00年0月00日生選任辯護人 王東山律師上 訴 人 辛○○ 男民國00年0月00日生選任辯護人 許文彬律師
周欣穎律師上 訴 人 壬○○ 男民國00年0月00日生
癸○○ 男民國00年00月0日生上 列一 人選任辯護人 郭憲文律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十七日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第一八五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第二二一八、二二二五、二二二六、二二九０、二二
九一、二二九二、二四四三、二四九八、二六九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲分別論述如下：
甲、上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○部分：
本件原審經審理結果，認為己○○係台灣省基隆港務警察所（下稱港警所）和平島派出所（下稱和平所）巡官兼主管；戊○○係該所警員，均係依據法令從事公務之人員。甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等四人，與已經判決確定之共同被告呂萬枝（原審法院另案判處有期徒刑七月確定）、葉勝明（另案經判處有期徒刑二年六月確定）、楊隆盛（原通緝中）共同行賄己○○、戊○○二人；甲○○、乙○○並另犯共同準走私及未經許可航行至大陸地區；丁○○另犯幫助頂替及使人犯隱匿；己○○除與戊○○共同違背職務收受賄賂、包庇走私、公務員登載不實文書外，並另犯使犯人隱匿、隱匿公文書及隱匿刑事證據等犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，從一重論己○○、戊○○以共同依據法令有調查犯罪職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪，各處有期徒刑十年六月；論甲○○、丙○○、丁○○、乙○○以共同依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪（其中乙○○係累犯），依序各處有期徒刑三年、二年、三年六月及三年六月；及依中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱罪犯減刑條例）之規定，依序減為有期徒刑一年六月、一年、一年九月及一年九月；並分別為相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之違背職務收受賄賂、包庇走私、公務員登載不實文書、隱匿公文書、準走私及行賄部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。一、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○上訴意旨略以：㈠、原審更二審判決延遲至民國九十一年九月二日始送達檢察官，而檢察官於同年月十二日始提起上訴，顯與原判決理由壹所引八十三年度院檢第一次業務聯繫座談會研究結果有違，檢察官所提上訴顯已逾期，本件訴訟受理不當，容有違誤。㈡、丙○○曾於原審聲請調查偵訊之錄音、錄影帶，以證明偵訊筆錄不實；丁○○則一再指稱調查筆錄不實，所為自白係受威脅利誘；乙○○亦否認犯罪，並否認自白效力；甲○○則根本不識港警所員警，如何認定甲○○應負共同行賄罪責，原判決未就上開事證詳予調查，即遽為認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法云云。二、己○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○固稱為走私而透過丙○○、丁○○向主管安全檢查之和平所員警打點等語，惟並無確切證據足資證明，又原判決雖認定丁○○、己○○、戊○○等三人在己○○辦公室洽談等情，惟其洽談內容有無涉及賄賂款項及走私細節，亦未予說明，復以卷內查無戊○○將新台幣（下同）十萬元轉交予己○○之證據，原判決不察，率為不利於己○○之認定，即有違誤。㈡、丁○○、丙○○、戊○○於偵、審中供述前後不一，又己○○於原審更三審中曾聲請調取丁○○之調查筆錄錄音帶過院查證，經法務部調查局（下稱調查局）基隆市調查站函覆並未錄音而係全程錄影，無法提供錄音帶等情，故無法予以核對，自難遽認丁○○上開所述係出於任意性，不能僅依調查局監聽電話通訊紀錄、譯文及鑑定通知書等資料，即為己○○有罪之認定，原判決不察，遽採為判決基礎，亦有違誤。㈢、丁○○於警詢中所述，為審判外之陳述，屬傳聞證據，且其於偵查中亦未以證人身分具結，是其於警詢及偵查中所述，無證據能力，又其對於洽談地點、洽商對象等情，於警詢及偵查中前後供述不一，難謂已盡補強之責，自無法據以為己○○有罪之認定。㈣、依丁○○於調查局基隆市調查站調查中（下稱調查中）所述，丁○○係於八十二年十二月四日將賄款十萬元交付予戊○○，惟依證人施靜慧所述及員警出入登記簿所示，戊○○該日輪休且至台北待至深夜；證人即小吃店負責人陳進發所稱其未曾見過戊○○等語；證人即共同被告丁○○於原審曾證稱十萬元係其向乙○○所借，供作子女生病之用，並未交給戊○○，已於事後陸續清償等語；證人丙○○亦於原審證稱其不曾見過丁○○交付十萬元予戊○○等語，均無法證明丁○○有交付賄款予戊○○之事，原判決未說明不採上開有利事證之理由，有判決不備理由之違法。㈤、公訴人所指戊○○提供予丁○○以利聯絡之000000000號呼叫器，實為訴外人李逸菁所有，並由和平所員警李宏仁使用中，而依和平所員警出入登記簿所示，李宏仁與戊○○於八十二年十二月四日前無碰面機會，戊○○自不可能向李宏仁借用呼叫器，原判決不察，遽依呼叫器使用紀錄而為不利於己○○之認定，即有違誤。㈥、丁○○於調查、偵查、第一審及原審上訴審審理中，關於其與戊○○見面日期，有無引薦己○○，戊○○、己○○如何同意包庇走私、當場索賄，及交付賄款之流程、內容等重要事項，供述前後不一；且丁○○與丙○○二人對於丁○○交付賄款十萬元予戊○○時，丙○○是否在場一節，供述亦有矛盾；又戊○○所為供述亦前後反覆，原判決不察，遽採為判決基礎，亦有違誤。㈦、關於本案行賄之價額，乙○○於調查中稱係四十萬元，其中二十萬元給和平所，另二十萬元由丁○○支配等語，惟丁○○則稱係三十五萬元等語，二人所述不符，原判決未予詳查，遽為論斷，即有違誤。又丙○○於八十三年六月二十九日偵查中，曾先後進行指認程序，第一次供稱不認識戊○○其人，第二次則指認曾見過戊○○二次等情，其前後所述矛盾，原判決未予釐清，逕採為判決基礎，於法未合。㈧、己○○於在押期間，因服用台灣基隆看守所（下稱基隆看守所）之不明藥物，致心神恍惚，是其向台灣基隆地方法院檢察署呈送之刑事自訴狀（即自白書），實非出於自由意志所為，又關於己○○有無於羈押期間看診並服用不明藥物一事，原審法院曾向基隆看守所發函查詢，惟基隆看守所前後二次覆函，內容矛盾，自不足採；復參酌己○○與其妻於八十三年八月二十二日會面時，曾向其妻表示遭人於食物中放置毒品等語，及己○○於交保後至基隆長庚紀念醫院健康檢查之結果，俱難認己○○上開刑事自訴狀係基於任意性而為。另己○○固於第一審審理中明確坦承有包庇走私情事，惟該日訊問，己○○因全身不適致其應訊時面露痛苦，且該日筆錄記載與訊問內容有極大差異，己○○曾於原審更二審審理時聲請法院調閱該日訊問之錄音帶未果，原判決遽將之採為證據，均有違證據法則等語。三、戊○○上訴意旨略謂：㈠、丁○○、丙○○於調查、偵查中所述，係審判外之陳述，且未依證人身分具結並接受詰問，依司法院釋字第五八二號解釋意旨，應無證據能力，原判決一方面援引該大法官解釋意旨，另方面卻採丁○○、丙○○上開筆錄為證據，有判決理由矛盾之違法。又丙○○未曾供稱丁○○有透過戊○○引見和平所主管己○○之事，原判決遽為認定，亦有判決理由矛盾之違法。另原判決雖依丁○○於調查及偵查中所述，己○○之自白書及於第一審審理中所述，認定己○○、戊○○與丁○○在己○○辦公室內洽談走私，惟丁○○就洽談地點、洽商之對象等情，供述反覆不一，且己○○關於有無與丁○○洽談走私之事、走私物品為何、走私代價若干等情，所述內容亦均與原判決認定之事實不符，原判決採證有違法則。㈡、依和平所員警出入登記簿及證人方寶嬌、陳玉珍所述，足見戊○○於八十三年十二月三日下午四時即至台北，至同日晚間二十二時二十分始返所，原判決一方面認定洽談時間為該日晚間，另方面又謂亦可於該日下午四時前洽談，顯有判決理由矛盾之違法。㈢、依原判決事實四之認定，戊○○提供予丁○○使用之000000000號呼叫器，係訴外人李逸菁所有，且由和平所員警李宏仁使用中，而依監聽紀錄所示，於十二月一日至八日間均無丁○○與該呼叫器聯絡之紀錄，難認丁○○有以該呼叫器與戊○○聯絡付款、進港時間等情，亦難證丁○○所述戊○○提供呼叫器供其使用之事，原判決理由所為認定，有理由矛盾之違法。又依丁○○於調查中所述，丁○○係於八十二年十二月四日將賄款十萬元交付予戊○○，惟依證人施靜慧所述及員警出入登記簿所示，戊○○該日輪休並於友人住處待至深夜，亦無可能收受賄款，且依和平所員警出入登記簿所示，李宏仁與戊○○於八十二年十二月四日前無碰面機會，戊○○自不可能向李宏仁借用呼叫器，原判決不察，所為認定有違經驗法則且屬理由矛盾。㈣、原判決事實認定戊○○於八十二年十二月七日上午，至正濱魚市○○巷道內，與丁○○、丙○○見面，並要丁○○等人更改時間等情，惟該日上午戊○○於港警所三樓禮堂接受訓練，自無可能於同一時間與丁○○等人見面；原判決理由嗣認戊○○「或以電話與丁○○洽談更改隆安一號漁船進港時間」等情，亦與上開事實認定不符；另原判決理由所認「當天七時四十分前仍有時間見面」一節，並無證據足資證明，亦與丙○○工作紀錄記載之內容不符，原判決認定，有違經驗法則及理由不備。㈤、依卷附監聽錄音帶內容，無法顯見通聯時間與日期，且卷附監聽票之時間記載為八十三年三月，惟原判決所引者為八十二年十二月之監聽紀錄，顯係非法監聽，原判決遽採為證據，即與經驗法則有違。關於更改走私時間部分，丙○○、楊隆盛間通聯紀錄內容與公訴人認定之事實顯有不符，有理由矛盾之違法。㈥、依丙○○與楊隆盛之電話監聽通聯紀錄譯文所示，足見伊等係於八十二年十二月七日晚間，即已告知港警所將於同年月九日進港之事，且八十二年十二月九日二十時至二十四時之值班勤務表原所列辛○○、庚○○、陳志峰、謝敏捷等人，均係由己○○基於實際情況而為必要調度，又公訴人既認定該時段值勤人員係己○○、戊○○等人安排之親信人員，自無臨時更換之理；復依和平所勤務表所示，該日明確排有船筏檢查支援人員為王膺程、洪志煌，惟公訴人未提出證據證明戊○○等人置王膺程、洪志煌二人於不用及壬○○執行勤務素來草率懶散等情，原判決就上開有利事證恝置不論，理由即有未備。㈦、原判決理由對於如何認定戊○○與己○○、庚○○、辛○○等人間就偽造「機漁船（含船員）進出港檢查表」、「基隆港務警察所和平島派出所員警工作紀錄簿」部分，具有犯意聯絡及行為分擔，未詳予論述，併有理由不備之違法云云。惟按：㈠、原判決就原審更二審判決後，於九十一年九月二日送達判決予檢察官收受，檢察官於同年月十二日提起第三審上訴，未逾法定期間，業已依據證據調查之結果，於其理由壹之內詳加論斷說明，於法核無不合，自不容任意指摘，而據為第三審上訴之合法理由（後述辛○○上訴意旨㈠所指摘內容相同，不再贅論，併此敘明）。㈡、修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布，而同日公布之修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之二規定，係於九十二年九月一日施行（見上開施行法第七條之二後段），在此之前，有關證據能力之認定問題，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。原判決已敘明本件係於八十三年八月十七日繫屬第一審法院（見第一審卷第一宗第一頁）。又本件第一審及原審法院上訴審、更一審至更二審審理程序，係分別於八十四年四月二十八日、八十五年十月三十日、八十八年十一月十八日、九十一年七月十日辯論終結（見第一審卷第二宗第四八四頁背面，原審上訴卷第二宗第一五九頁、更㈠卷第二宗第一０一頁、更㈡卷第四宗第一四二之二頁），依上開法條規定，既係於九十二年九月一日前已依修正前刑事訴訟法進行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。經查本件證人即共同被告丁○○、丙○○、蔡龍鵬等人於調查及偵查中之供述筆錄，均作成於修正刑事訴訟法施行之前，係依當時所採職權主義之法定程序進行調查而得，揆諸前開說明，其效力均不受影響，因認具有證據能力之理由（見原判決第十四頁，理由貳之一），揆諸上開說明，並無違法可言。上訴意旨執此指摘，尚非合法之第三審上訴理由。㈢、共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，屬於證人，是於審判中，倘業經法院踐行法定程序，轉換其為證人身分，並以證人身分命其到場具結暨接受詰問，則其陳述，自亦得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。卷查原審於調查共同被告丁○○、己○○、戊○○、壬○○、丙○○、乙○○、庚○○之證詞時，已依人證之調查程序傳喚到庭，先告知其得拒絕證言並令其具結後，始命立於證人之地位而為陳述，並接受上訴人等之詰問，上訴人等之詰問權已獲得確保（見更㈣卷第一宗第二六七頁背面至二七０頁，第二宗第二十七頁背面至三０頁、四十五頁背面至四十九頁、九十五頁背面至九十九頁）。是原判決以共同被告丁○○、己○○、戊○○、壬○○、丙○○、乙○○、庚○○之證言，作為上訴人等犯罪之證據，而為不利之認定，於法尚無不合。㈣、原判決已敘明：調查局基隆市調查站九十三年八月二十日調隆肅字第０九三五六００五０一０號函雖稱：「本案於八十三年六月二十四日製作丁○○調查筆錄時，並未錄音而係全程錄影存證」等語（見更㈢卷第一宗第三一八頁），然按刑事訴訟法第一百條之一第一項前段所為：訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音之規定，係八十六年十二月十九日增訂之條文，殊難以事後法律之增訂，即認先前依合法程序所製作之調查筆錄有瑕疵。退而言之，縱丁○○於調查中之筆錄未經錄音，然其於調查中所為之自白，既無係因出於受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法而為之事證，自具有證據能力等旨甚詳（見原判決第十五、十六頁，理由貳之四）。上訴意旨仍執以指摘，自非合法上訴理由。㈤、原判決並就己○○及其辯護人對於己○○於八十三年八月十二日向檢察官提出之自白書，係因羈押於看守所期間遭受不明藥物之毒害，精神恍惚所為，該自白書無證據能力等抗辯，認為不足採信，業於理由內論駁甚詳（見原判決第十六至十七頁，理由貳之六）。上訴意旨仍就此有關判定證據能力之事實問題重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈥、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核共同被告丙○○、丁○○於調查中及檢察官偵查中供承：乙○○等人為使「隆安一號」漁船走私大陸酒等物順利進港卸貨，乃輾轉經由丙○○、丁○○向己○○、戊○○期約行賄，並由丁○○先付戊○○賄款十萬元後，得以依約走私上岸，後因基隆市警察局第二分局正濱派出所（下稱正濱所）接獲密報後，派員前往上開走私漁船停靠之東隆造船廠查緝，始查獲本案等情；證人即和平所警員陳志峰證稱：當天值班服勤之經過；及己○○於偵查中書立自白書，並於第一審供認：伊有寫一份自述狀，上面有陳述整個事實（八十三年八月十二日寫給檢察官〈即自白書〉），起訴之犯罪事實有很多地方不實在，有些細節有所出入，但是對「隆安一號」走私的事情，伊確實有做，伊知錯了，請法官給予自新的機會，伊有包庇走私等語不諱等證據資料，憑以認定己○○、戊○○有共同違背職務收受賄賂及包庇走私犯行之論據，而以己○○、戊○○所辯均為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。並說明戊○○所稱：八十二年十二月七日上午人在港警所接受學科常訓，又同年月四日至六日休假，自不可能於十二月初在派出所與主管己○○見面云云。惟戊○○於八十二年十二月三日下午四時離開派出所，同日二十二時二十分返所，此參其提出之和平所員警出入登記簿可明。則戊○○於離開派出所前，仍可能與己○○、丁○○洽談；又縱於休假期間，亦可能以呼叫器與丁○○聯絡收受十萬元賄款。再戊○○於同年月七日上午七時四十分至十一時二十分參與常年教育，然當日七時四十分前仍有時間，或以電話與丁○○洽談更改「隆安一號」漁船進港時間，尚無從資為其有利之認定等由。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決理由不備、理由矛盾及採證違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈦、原判決於理由內引用丙○○與楊隆盛於八十二年十二月七日十二時十九分之電話監聽通聯紀錄譯文內容，資為己○○、戊○○、辛○○等人有罪之論據，而未說明該項監聽通聯紀錄譯文，如何合於規定，而得採為論罪證據之理由，逕行援用，縱欠周全。然原判決並非單憑前揭證據為判決之基礎，且上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之瑕疵，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈧、原判決於其理由參、肆，依憑丁○○於調查中；丙○○於調查及偵查中；及甲○○、乙○○於警詢、偵查及第一審初訊時之自白，暨查扣「隆安一號」漁船私運入港大陸產製之董公酒等酒類扣押物品清單等相關證據，經綜合判斷，認定甲○○、乙○○、丙○○及丁○○等人共同向己○○、戊○○行賄之事實，自無採證違法可言。又本院為法律審，除依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規定，得對之為調查之事項外，並不調查事實及證據。丙○○於原審並未聲請調查偵訊之錄音、錄影帶，以證明偵訊筆錄不實；丁○○亦未抗辯調查筆錄不實，所為自白係受威脅利誘等情（見更㈣卷），原審未就此調查或論駁，即無違法可言。丙○○上訴請求調查偵訊之錄音、錄影帶等情，不得據以提起第三審上訴。㈨、己○○上訴意旨對於隱匿公文書部分，並未依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，尤非合法。
乙、上訴人庚○○、辛○○、壬○○部分：本件原審經審理結果，認為庚○○、辛○○係和平所警員，除與該所巡佐壬○○共同包庇走私外，庚○○、辛○○二人另共同公務員登載不實文書等犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論庚○○、辛○○以共同公務員包庇走私罪，各處有期徒刑七年，均褫奪公權四年；論壬○○以共同公務員包庇走私罪，處有期徒刑七年，褫奪公權四年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。一、辛○○上訴意旨略以：㈠、依八十三年度台灣高等法院院檢第一次業務聯繫座談會研究結果所示，上訴案件之判決書送達檢察官之日期至多僅能延遲十日，原判決卻採信證人即法警莊菁萍所述可放置十四天等語，據以認定檢察官對於原審更二審判決，提起第三審上訴並未逾期，即有判決不適用法則之違法。㈡、原判決僅以共同被告己○○偵查中自白作為認定辛○○有罪之唯一證據，顯與證據法則有違。又八十二年十二月七日電話通聯內容，實係丙○○與楊隆盛之對話，非與辛○○之對話，不得採為不利於辛○○之證據，原判決遽採為判決基礎，有違證據法則。㈢、原判決理由伍、四之㈡中所引辛○○於第一審之陳述，實係對於其於檢查時有所疏忽而感懊惱，且所供「……是上面暗示的，是己○○」等語，係指己○○命辛○○於督察室時要答稱該船係「空艙」之意，並非故意包庇走私行為，又辛○○於第一審審理中即已發現前揭筆錄記載有誤，旋即提出爭執，惟第一審法院置之不理，原判決將此疏失之不利益加諸於辛○○，有違論理法則。另原審未審酌辛○○提出之「八十三年八月三十日訊問筆錄及聲明狀」、「八十四年四月二十八日答辯狀」、「八十五年十月十五日調查證據聲請狀」等訴訟資料，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、證人吳聲源非本案共同被告，且與辛○○間無利害關係，其所為證述應具可信性，又其於原審更二審審理中曾明確證述其與辛○○查緝走私之情形，原判決對此有利事證，僅以有所偏頗，而不予採納，亦有判決不載理由之違法云云。二、庚○○上訴意旨略稱：㈠、原審審判長於審判期日調查證據時，未依法就應調查之證據逐一調查，而係將卷內證人之供述筆錄及文書證據等，以包裹式方式提示並告以要旨，訴訟程序之踐行難認適法。㈡、原判決事實五及理由伍、四之㈠中，先敘明庚○○與辛○○、己○○等三人共犯公務員包庇走私罪，嗣復認定庚○○與辛○○、己○○、戊○○等四人共犯公務員包庇走私罪、公務員登載不實罪，有判決理由矛盾之違法。㈢、依調查局九十年十月十九日（九０）陸（二）字第九００六０九七六號鑑定通知書所示，「機漁船進出港檢查表」右邊雖曾有記載，惟內容業遭塗銷而無法查考其原始記載為何。故其記載內容究為漁貨量或空艙、卸魚等內容，仍有未明，原判決不察，遽採為判決基礎，與證據法則有違。㈣、原判決就庚○○褫奪公權部分，未詳予說明其量刑之理由，於法未合。㈤、原判決事實認定己○○、戊○○與庚○○、辛○○間共同偽造「機漁船進出港檢查表」、「員警工作紀錄簿」，惟未說明伊等成立共同正犯之理由。又依原判決事實認定，己○○、戊○○係共謀共同正犯，未實際參與犯行，惟原判決未說明庚○○究於何時何地與己○○、戊○○二人共同謀議，均有理由不備之違法。㈥、庚○○於第一審中係稱：己○○有對其說，過年快到了，查船時如果看到船員帶一點香菇，如數量不多，要自己吃的就讓他方便一下等語，與筆錄記載不符，又共同被告辛○○於第一審中對於被訴事實之意見、己○○要辛○○於督察室查問時要回覆「空艙」等部分，所為之供述，亦與筆錄記載之內容不符，是上開筆錄均不足作為認定事實之依據。依共同被告己○○、壬○○及證人吳聲源所述，足證庚○○與辛○○、壬○○、吳聲源等人上船，確實檢查二十餘分鐘，未發現走私物品，是其等無故為縱放情事，而證人劉啟楠、陳志峰所述檢查時間僅數分鐘云云，亦與事實不符，原判決不採上開有利證據，與證據法則有違。㈦、庚○○僅係遭長官利用，無犯罪動機、目的及犯意，其情顯堪憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，即有判決不適用法則之違法。三、壬○○上訴意旨略以：㈠、依壬○○、丁○○、乙○○及黃大展所述，足證壬○○對於走私情事確不知悉，原判決事實之認定與實際情形不符，且未於理由中敘明其認定之依據，有判決理由不備之違法。又壬○○無與己○○密談或示意情事，己○○亦無向壬○○遊說共同包庇走私之事，復查無卷內證據資料足資證明，是原判決認定壬○○與己○○密談且與其具有包庇走私之犯意聯絡等情，即有違證據法則。㈡、原判決認定己○○、壬○○二人任令工人、貨主等在東隆造船廠現場自由進出活動、搬貨，對車輛、走私物品、人員均未下令查辦等情，與事實不符，且原判決於理由中復未說明其憑以認定之依據，即有違誤。又壬○○曾於原審聲請傳喚證人劉啟楠到庭欲證明上情，惟未獲允准，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。另依證人即同所警員李宏仁所述：「我們到了後，就有人跑掉，我們未抓到人，己○○叫我和劉啟楠看車子」等語，足證己○○和壬○○進入走私巷道後，立即查緝走私，並查扣車輛、貨物；俟同所警員黃大展、洪志煌至現場後，並未見到駕駛自用小客車前來現場之正濱所人員，且依證人洪志煌、黃大展及前往協助之同分局和一路派出所主管余天選所述，足見查緝現場之人員顯將支援警網之警車誤以為係正濱所員警，而丁○○、乙○○未在現場等情，上情並經壬○○於原審提出，原判決未予詳查，遽為判決，顯有違誤。
㈢、劉啟楠、李宏仁二人顯係因天色昏暗，誤將正濱所員警梁火龍、蔡國正，認為係丁○○、乙○○二人，此經壬○○於原審提出，原判決未予詳查，有調查未盡之違誤。又檢察官僅命劉啟楠當庭指認丁○○，並未指認乙○○，亦未命李宏仁指認丁○○、乙○○二人，則劉啟楠、李宏仁是否認識丁○○、乙○○二人，即有疑義，況丁○○進入現場時，遭壬○○攔截盤查，是丁○○所供即有設詞誣陷之可能，此並經壬○○於原審予以爭執，原判決未予詳查，亦有調查未盡之違誤。㈣、正濱所員警梁火龍等人係於八十二年十二月十一日凌晨二時二十分左右抵達現場，非於二時五十四分抵達，原審未予詳查即遽予認定，有理由不備之違法。㈤、證人即正濱所警員蔡龍鵬所述無證據能力，且其關於查獲之時間、逮捕乙○○之地點及如何逮捕乙○○等情，供述前後不一，原判決不察，遽採為證據，即有違誤。又壬○○業於原審指摘己○○等人早於和平九號支援警網到達前三、四十分鐘即已抵達東隆造船廠等情，原判決所為認定，亦有違誤；原判決復認定己○○、壬○○於和平所出發時，即有共同包庇之犯意，惟未說明其認定之依據，亦有未合。另壬○○業於原審爭執丁○○未向壬○○關說、乙○○根本未進入現場等情，並提出丁○○、乙○○之證述內容為據，惟原審未予詳查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、壬○○並曾於原審提出書狀，就梁火龍、蔡龍鵬、蔡國正等三人對於偽造基隆市警察局受理民眾報案紀錄部分，所為供述前後矛盾之情形，詳予說明，惟原判決未說明不予採納之依據，亦有違誤云云。惟按：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。卷查本件採為判決基礎之筆錄、書證等相關證據，業經審判長於審判期日逐一對上訴人等提示並告以要旨，有審判筆錄載明可稽（見更㈣卷第二宗第二００至二０七頁）。參諸該次審判筆錄之記載，審判長已踐行調查證據之程序，上訴人對於審判長詢以對於有關之證人證言及證物之意見後，非但未抗辯不了解文書要旨或證物未提示無從辨認，且進而就相關證言及證物之證據力為實體上之爭辯，並無上訴意旨所指調查職責未盡之違法，自不得執為上訴理由。㈡、原判決並就辛○○於第一審初訊時坦承包庇走私之供述，具有證據能力之理由，詳加論述綦詳（見原判決第十六頁，理由貳之五）。辛○○上訴意旨仍就此有關判定證據能力之事實問題重為爭執，亦非第三審上訴之適法理由。㈢、證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決認定己○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○等人共同包庇走私「機漁船（含船員）進出港檢查表」、「基隆港務警察所和平島派出所員警工作紀錄簿」等公文書登載不實等情，係綜合庚○○、辛○○及己○○於第一審初訊之自白；共同被告蔡龍鵬、丁○○、乙○○之供述；證人即警員劉啟楠、李宏仁、黃大展、洪志煌、梁火龍、蔡國正、陳志峰等人之證述；證人劉啟楠、李宏仁並於偵查中當庭指認丁○○、乙○○即係與己○○、壬○○交談之人無誤。此外，並有「機漁船（含船員）進出港檢查表」、「基隆港務警察所和平島派出所員警工作紀錄簿」等公文書可資佐證。復與卷內其他直接、間接證據參互審酌，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。並說明：⑴、己○○、壬○○於正濱所警員到達前三、四十分鐘，即已抵達東隆造船廠，並與嫌犯丁○○、乙○○等人交談無疑。則己○○、壬○○二人率隊前往查緝走私，竟僅令警員劉啟楠、李宏仁在外等候，二人卻與丁○○、乙○○在現場「談話」幾達三、四十分鐘之久，其間復任令在場之工人自由搬運私酒上車，毫無任何扣貨、逮捕人犯等查緝行為，迨梁火龍、蔡國正、蔡龍鵬抵達現場時，仍見有走私現場群眾聚集、乙○○亦能肆無忌憚進入走私巷道內而為蔡龍鵬捕獲。顯見己○○、壬○○於和平所出發時，即有共同包庇之犯意。⑵、庚○○、辛○○事先確受己○○指示放行「隆安一號」漁船走私，遂未確實檢查該船，並故意不為登載船員之姓名，至為灼然。⑶、證人吳聲源於原審更一審時雖證稱：伊當時在基隆擔任憲兵，當時職務是在港口檢查物品及出入之人員有無偷渡與走私，有與辛○○至現場上船檢查「隆安一號」漁船，當時警察有三個，伊與辛○○檢查後半部，先入船內之廚房、臥房，結果都沒有檢查出任何問題，前半部的情形伊就不曉得，檢查約二十分鐘，沒有聞到酒味。另外一組查了多久伊不知道，但下船時有會同下船等語。然因該證人一同職司漁檢職務，與庚○○、辛○○利害一致，所為證言難免偏頗，復與其他事證不符，自難據為有利之認定。原判決此部分之採證並無違背證據裁判主義，亦無判決理由不備、矛盾之違法。上訴意旨執以指摘，尚非合法之第三審上訴理由。㈣、原判決理由伍、四之㈡，已就庚○○雖一再表示當時確有記載漁獲數量一千箱，不知何故被塗銷云云，說明：經原審更二審將該扣案之「漁船進出港檢查表」原本送往調查局鑑定結果：「甲類鑑定資料即本件系爭漁船檢查表之『機漁船（含船員）進出港檢查表』，發現有曾遭刮擦塗抹之痕跡，惟該痕跡之原字跡內容因已遭刮擦塗抹，無法正確辨識」等情，有該局九十年十月十九日（九０）陸（二）字第九００六０九七六號鑑定通知書在卷可按，並有該機漁船（含船員）進出港檢查表原件扣案可稽。由上供述及鑑定結果可知，該進出港檢查表右邊，雖曾有記載，但因內容被塗銷致無法查考其原始記載內容為何？究係記載庚○○所謂之「漁獲量」？或為符合上揭相關規定記載「空艙」、「卸魚」等，均不得而知。然稽之證人陳志峰於調查中之供述：「『隆安一號』漁船入港理由是上架修護，伊是根據『隆安一號』出入港檢察簿本所安檢人員庚○○在上簽證『上架』內容來登記本所登記簿」等情觀之，庚○○如記載漁獲量一千箱，在未清艙之前，自不可能進港「上架」修護，其為隱瞞陳志峰，斷無記載漁獲量之理。則庚○○、辛○○事前既經己○○告知該『隆安一號』將私運管制物品入港，庚○○復自承發現漁貨一千箱，卻未依規定記載貨物貨名、數量，並於漁港漁船進出港檢查表上，虛偽登載「上架」之不實事項，顯係自始即與己○○共同包庇之意等旨。上訴意旨仍執以指摘，自非合法之上訴理由。㈤、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決以戊○○、己○○二人先共同商議對於違背職務行為要求賄款，以包庇「隆安一號」走私，其後，再由己○○將包庇甲○○等人走私之事，告知庚○○、辛○○，庚○○、辛○○二人亦同意共同參與；己○○等四人並基於共同犯意聯絡，於「機漁船（含船員）進出港檢查表」、「基隆港務警察所和平島派出所員警工作紀錄簿」等公文書連續登載不實。因認己○○等四人就包庇走私及連續公務員登載不實文書部分，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。經核其所為論斷，尚無違法，不容任意爭執，而據以提起第三審上訴。㈥、依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑與否，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，殊不能任意指摘原審未依刑法第五十九條酌減庚○○之刑，係屬判決不適用法則，而執為第三審上訴之理由。又原判決論庚○○以共同公務員包庇走私罪，處有期徒刑七年，並認為有宣告褫奪公權四年之必要，業已載明其理由（見原判決第五十三頁，理由柒之㈡）。庚○○上訴意旨仍執以指摘，亦非合法上訴理由。㈦、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據而言。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，同法第一百九十六條定有明文。證人劉啟楠業於偵查中供述：己○○、壬○○於八十二年十二月十一日凌晨約二時許，率同警員劉啟楠、李宏仁前往東隆造船廠查緝本件走私時，先命劉、李二人在外守候，己○○、壬○○則進入走私巷道內，其間，丁○○與乙○○先後進入巷道內，四人在場交談二、三十分鐘後，正濱所員警始趕到現場；在此之前，己○○均未有指示任何查捕行動等情明確，並當庭指認丁○○、乙○○即係與己○○、壬○○交談之人無誤（見偵字第二二二六號卷第一０四頁背面、第一０六頁背面）。證人劉啟楠並於原審更二審時到庭證述甚詳，及由壬○○進行詰問程序（見更㈡卷第三十四、三十五、三十
七、四十頁）。壬○○於原審再次聲請傳喚該證人到庭作證，原審未再傳訊，依上開規定並不違法。上訴意旨任意爭執，仍非適法之第三審上訴理由。
丙、上訴人癸○○部分：本件原審經審理結果，認為癸○○係正濱所巡官兼主管，為依據法令從事公務之人員，除與己○○共同連續登載不實文書、幫助頂替、隱匿刑事證據外，另單獨犯縱放脫逃等犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯、連續犯之規定，從一重論癸○○以共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，處有期徒刑一年六月，並依罪犯減刑條例之規定減為有期徒刑玖月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之登載不實文書、縱放脫逃部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、依癸○○及證人蔡俊俐、李英得、蔡龍鵬、梁火龍所述，癸○○接獲正濱所值班人員許文映之通知於八十二年十二月十一日凌晨三時半到達現場，經港警所協調，至清晨五、六時許始收隊返所，原審認定癸○○於凌晨三、四時許收隊後返所同意丁○○頂替人犯，顯與卷證資料不符，有理由矛盾之違法。㈡、依林松全於正濱所之筆錄記載，本案係於八十二年十二月十一日凌晨三時，在基隆市○○路○○○號附近路邊查獲，與卷附「查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」之記載相符，原判決遽依林松全所稱：貨主叫伊去瑞芳深澳電廠附近開車準備往台中，下交流道會面等語，誤認查獲地點為林松全所述之地點，並認定癸○○與己○○共犯公務員登載不實文書之犯行，有判決理由矛盾之違法。又林松全嗣於第一審審理中稱：（於警詢中）問什麼就答什麼，有些是伊自己編的，筆錄內問酒從何載來，伊答以是深澳發電廠那邊載來的等語，林松全上開於正濱所所述，顯係林松全自行供述，非由己○○代為記載，原判決所為認定，亦有理由矛盾之違法。㈢、證人梁火龍於警詢及第一審偵、審中及蔡龍鵬於警詢、偵查中所述，梁火龍發現人犯不對，即向港警所巡官己○○報告，並曾當庭指認，惟原判決事實及理由則認定梁火龍係向癸○○報告，有理由矛盾之違法云云。惟按：㈠、原判決業已依憑共同被告蔡龍鵬、乙○○、丁○○之供述；證人即警員梁火龍、王和瑚、余天選、蔡俊俐所證述情節。並參酌正濱所處理本件走私案之刑案偵查卷警詢筆錄及扣押物品表內，均僅載稱「林松全於八十二年十二月十一日凌晨三時，駕車載運大陸酒類，在基隆市○○路○○○號附近路邊被查獲」，從未提及「隆安一號」私運大陸酒類之事；癸○○並在扣押物品註記，本案由線民向查緝機關檢舉查獲，癸○○、己○○均在扣押物品表查獲人員欄上簽名等情，有該筆錄及扣押物品表在卷可稽；癸○○於駐區督察詢問時亦坦承：「伊有約略看過一遍筆錄」等情，據以認定癸○○與己○○二人共同連續登載不實之林松全警詢筆錄及刑事案件報告書。又援用共同被告乙○○、丁○○之供述，及證人即警員蔡龍鵬之證述，並參酌卷附之電話通聯紀錄，顯示八十二年十二月十一日三時十九分至二十分、二十三分至二十四分、三十六分至三十七分，正濱所與乙○○住處之電話先後有三次通聯（基隆市警察局調查第二分局涉嫌走私案卷第十六之三頁、十六之四頁）等證據資料，憑以認定癸○○明知林松全係頂替乙○○之人，竟仍以林松全為本件走私人犯製作筆錄，癸○○確有縱放乙○○脫逃之事實。並說明：癸○○所辯係事後卸責之詞，並非可採。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容漫事指為違法。㈡、原判決理由伍之五，依憑癸○○於偵查中供稱：「當天查獲走私經梁火龍通知到場，人犯及貨物帶回正濱所，伊也有回所，港警所王巡官（己○○）把車發動後，把車鑰匙拿走，一直開到八斗子漁港時才交給伊，伊到場時有丁○○在現場，他要求伊把案件讓給漁港所來辦」等語；及證人梁火龍於偵查中證稱：伊與蔡龍鵬、蔡國正趕抵現場，看到車前有一堆人，伊看到貨車內及地下都是酒，在現場蔡龍鵬說有抓到司機，伊叫他把抓到的人帶回去，伊和癸○○有一同到船上去，癸○○與港警所協調後才開始搬酒，蔡龍鵬抓到的人不是林松全，在問筆錄時，伊發現人犯被換掉，丁○○到所來找過癸○○，後來伊發現人犯不對，伊就問癸○○，癸○○叫伊不要管等情，本於調查所得心證，綜合敘明其認定證人梁火龍發現人犯不對即向癸○○報告之依據及理由（見原判決第十
一、三十七頁），核諸卷內資料, 並無不合。上訴意旨就此事實重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。
丁、上訴人等之上訴意旨相同部分，相互援用說明，不再重覆贅論。又其餘上訴意旨，經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
戊、按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認甲○○、乙○○牽連犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項未經許可航行至大陸地區罪；丁○○牽連犯刑法第三十條、第一百六十四條第二項幫助頂替罪，同法第一百六十四條第一項使人犯隱匿罪部分；己○○牽連犯同法第一百六十四條第一項使人犯隱匿罪、同法第一百六十五條隱匿刑事證據罪；癸○○牽連犯同法第第三十條、第一百六十四條第二項幫助頂替罪，同法第一百六十五條隱匿刑事證據罪等，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；甲○○等人對上揭行賄等罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則前開不得上訴第三審之未經許可航行至大陸地區等罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 蔡 名 曜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十八 日
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