最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六三七五號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳郁芬律師
蘇文奕律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月二十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵緝字第八八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係設址於高雄市○○區○○街○○○號「全方位美容坊」（以下或稱光明店）及高雄市○○區○○路○○○號「沛沛美容坊」（以下或稱立大店）之實際負責人，曾於民國八十九年七月間，徵得告訴人謝惠雅之同意，將「全方位美容坊」登記負責人由林妤貞改為告訴人，並辦妥營利事業之變更登記。被告另於八十九年間開設「沛沛美容坊」，明知告訴人並未同意擔任「沛沛美容坊」之名義上負責人，竟基於行使偽造私文書之犯意，偽以告訴人名義辦理「沛沛美容坊」之營利事業設立登記，而接續在營利事業統一發證設立登記申請書及委託書等私文書之負責人欄上盜蓋「謝惠雅」之印章，另利用不詳姓名之第三人於委託書負責人欄上偽簽「謝惠雅」之署押，表示告訴人為「沛沛美容坊」之負責人，並連同告訴人前所交付之丙級美容執照、身分證一併交予不知情之林志聖，委其於八十九年七月三日持向高雄市政府辦理「沛沛美容坊」之設立登記而行使之。被告又基於使公務員登載不實之犯意，明知告訴人並未同意擔任「沛沛美容坊」之名義上負責人，竟使財政部高雄市國稅局左營稽徵所承辦之公務員將此不實之事項登載於其職務上所掌之關於設籍課稅之公文書上，均足生損害於告訴人及稅捐機關對於課稅之正確性等情。因認被告牽連涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書及第二百十四條使公務員登載不實罪嫌云云。惟依其審理結果，仍認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及認被告應為無罪判決之心證理由。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之被告被訴行使偽造私文書部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。就此部分檢察官上訴意旨略稱：
（一）證人林妤貞於原審證稱：伊於八十九年五、六月擔任「全方位美容坊」店長期間，因被告稱其丙級美容師執照及身分證不見了，無法辦理負責人登記，要求伊擔任該店負責人，伊有同意，並將身分證正本及印章交給被告，被告曾說要委託林志聖去辦理，後來光明店營業一、二個月後，被告說要另籌備一家美容店，伊有去該店整理環境，八月底伊就離職，離職前伊有與告訴人一起去高雄市政府辦理「全方位美容坊」負責人之變更登記，由告訴人擔任該店負責人等語，僅能證明八十九年五月間，被告由其男友林志忠出資開設「全方位美容坊」，經徵得林妤貞之同意，由林妤貞擔任負責人，惟因該店生意不佳，乃在高雄市○○區○○路○○○號另開設美容店之事實。而證人即被告僱用之美容師魏麗君於原審雖證稱：伊到光明店任職半個月後，就到立大店任職，總共做了一個多月，因為被告要開立大店，就由伊與告訴人及被告一起去整理該店，伊有聽到被告與告訴人討論要將立大店的負責人登記為告訴人的事，告訴人清楚二間店都是她的名字，但伊不知道要用什麼店名等語。然於檢察官反詰問：「在什麼情形下聽到甲○○與謝惠雅討論美容坊負責人的事情」時，則證稱：「忘記了」云云。魏麗君受被告僱用前後僅一個多月，縱被告與告訴人有討論立大店負責人之事，但並不代表告訴人已明確同意。且據林妤貞於警詢時證稱：「甲○○要我當店長，條件是福利好，但最後沒有履行，所以我才在八十九年八月三十一日離職，我是八十九年五月一日上班，我亦聽到甲○○依同樣方法（指被告藉口身分證及丙級美容執照遺失）叫謝惠雅做（光明街）『全方位美容坊』負責人，我有辦轉接予謝惠雅，其他的事我就不知道」。與被告關係較密切之林妤貞僅知被告洽得告訴人接手「全方位美容坊」之負責人，並不知另有立大路之美容坊也要告訴人擔任負責人之事，則魏麗君之證述，亦難證明告訴人同意擔任「沛沛美容坊」之負責人，乃原判決逕以林妤貞、魏麗君在原審之證詞為據，遽認告訴人同意擔任「沛沛美容坊」之負責人，與上開證人所為證述之內容相違，有證據上理由矛盾之違法。（二）證人林志聖於原審證稱：伊到高雄市政府建設局辦理「全方位美學館」之設立登記時，因「全方位」的名稱有衝突，不能辦理，伊曾打電話問林志忠是否要更改名稱，後來林志忠說要改為「沛沛美容坊」，經查詢「沛沛美容坊」無人登記，可以申請，但伊沒有負責人之身分證正本，只有影本，伊回到光明街去拿身分證正本，當時告訴人把她的身分證正本交給伊時，有問伊還需要什麼東西，伊回說只要身分證就可以了，後來伊又到市政府去辦理登記，且「沛沛美容坊」的大章是伊刻的，營利事業設立登記申請書上「全方位美學館」是伊劃掉後再填上「沛沛美容坊」並蓋上印章及告訴人的方形章，委託書上告訴人的簽名及印章也是伊簽蓋的，但現已經忘記告訴人的方形章是不是伊刻的，辦好登記後，伊就將所有資料交給林志忠，伊向告訴人要身分證時沒有跟她說「全方位」的名稱不能辦，要改為「沛沛美容坊」等語甚詳，復參以「沛沛美容坊」與「全方位美容坊」之辦理營利事業統一發證設立登記之申請日期均為八十九年七月三日、收件編號分別為００二一六九、００二一七０、受委託人均為林志聖，及告訴人亦證稱：有將要當負責人登記的資料拿給林志聖等情觀之，足見林志聖係一次受託代為辦理光明街與立大路美容店之設立登記，而光明街之「全方位美容坊」早於八十九年五月間即開始營業，被告遲至八十九年七月三日始申請設立，此自為告訴人所不知，且在八十九年七月間，被告即要求告訴人接任「全方位美容坊」負責人，此經林妤貞於警詢時供明，參以林妤貞於原審亦已明確證稱：「是謝惠雅收到稅單後跟我說，我才知道有沛沛美容坊這個名稱」、「因為我也是『全方位』，也是被害人，因為她（指被告）不用自己的名義登記負責人，騙我們說她的證件不見，要我們繳丙級執照、身分證、印章。」等語，林志聖於八十九年七月三日向告訴人索取身分證時，告訴人認係要辦理「全方位」負責人手續，且林志聖亦未向告訴人言明索取身分證係辦理立大路之美容店負責人登記用，被告申請於立大路另開立新店「沛沛美容坊」，係利用林志聖辦理，以不知情之告訴人擔任負責人。原判決對於上開不利被告之證據資料，何以不足為不利於被告之認定，未敘明其理由，有判決不載理由之違法。（三）告訴人同意自林妤貞受讓「全方位美容坊」為名義負責人，此有其親自簽名、按捺指印、蓋用圓形印章之承諾書、轉讓契約書及變更登記申請書可稽，苟被告有要求告訴人擔任「沛沛美容坊」負責人，依同一模式，亦應有類似之承諾書或同意書或按捺指印，然竟無一如此，且上述承諾書、轉讓契約書之記載日期皆為八十九年七月三十一日，而「沛沛美容坊」與「全方位美容坊」二家店申請設立登記之日期均為八十九年七月三日，已如前述，故「全方位美容坊」於八十九年七月三日申辦設立登記，約一個月後才辦理負責人變更登記，核與林妤貞所為：伊於八十九年八月底離職，離職前有與告訴人一起去高雄市政府辦理「全方位美容坊」負責人變更登記之證述互核相符，益徵告訴人確僅同意「全方位美容坊」由原來名義上之負責人林妤貞暫時變更為告訴人。再告訴人答應暫時擔任「全方位美容坊」名義負責人後，即要求被告除去其名義，嗣經被告親自書立承諾書記明：「『全方位美容坊』實際負責人甲○○委託謝惠雅代為至市政府登記負責人，營利事業登記00000000高雄市○○區○○街○○○號，八十九年八月份登記並開始營業；八十九年十一月十三日謝惠雅本人前往辦理停業至今尚未變更負責人及撤銷登記；由謝惠雅代為申請美國運通及大安銀行刷卡機，登記停業期間『全方位美容坊』對內、外一切行為皆與謝惠雅無關，謝惠雅並同意變更刷卡機負責人簽名文件，本人甲○○允諾最遲於八十九年十二月十日會辦理好全部登記及變更」。足證當時告訴人倘亦擔任「沛沛美容坊」之名義負責人，被告理應一併記載於上述承諾書內，是以告訴人所稱：有將要當負責人登記之資料拿給林志聖等語，顯係指作為「全方位美容坊」負責人之資料而言，原審未審酌上情，所為告訴人確有同意擔任「沛沛美容坊」之負責人，並將身分證交予林志聖辦理登記之認定，有未依卷內資料判決之違誤。（四）告訴人一再指稱，被告於八十九年間書立承諾書後，店內租金、薪水、裝潢費用均未支付即逃逸避不見面，房東催討租金及房子甚急，被告將店內文件（包括「全方位美容坊」等文件）棄置即逃逸無蹤，告訴人才將一袋資料帶離，以便日後辦理撤銷。之後於九十年二月十三日頃接獲高雄市稅捐稽徵處左營分處函知註銷「沛沛美容坊」行號之登記，才知悉被告未經告訴人同意另擅自登記告訴人為「沛沛美容坊」之負責人，並接獲營業稅單，乃於提起本件告訴前，即九十年五月二十五日前往高雄市政府建設局申請抄錄「沛沛美容坊」之營利事業登記基本資料。又因告訴人事後發現，「沛沛美容坊」之印章與「全方位美容坊」之印章資料放在同一袋內，告訴人方予蓋用；而統一編號係稅捐稽徵機關前揭通知函載明「00000000」。原判決以此即臆測推論告訴人係因同意擔任負責人，才持有「沛沛美容坊」之印章及因而知悉該店之統一編號。何以不採告訴人之證述，並未予以說明，判決理由亦嫌不備。（五）告訴人受僱於被告，係因難得有一份工作，才同意將「全方位美容坊」名義負責人由林妤貞暫時變更為告訴人，然從未同意擔任「沛沛美容坊」之負責人，原審所為擔任立大店負責人，並不違反告訴人之本意，自應視為有經告訴人同意之推論，要與事證有違，尚嫌速斷。原判決係於九十六年七月二十六日宣判，然竟認被告於九十六年九月二十三日，業將「全方位美容坊」所積欠國稅局之稅款及罰鍰已繳納完畢，非但所示繳納日期有誤，且「全方位美容坊」經法務部行政執行署高雄行政執行處查封告訴人帳戶、薪資，由告訴人繳納已高達新台幣（下同）十四萬九千一百二十九元，截至九十六年七月十二日止，尚有欠稅九萬四千五百六十二元未繳納，至「沛沛美容坊」之稅款，除由告訴人繳付外，執行處亦在積極追索中，被告非但沒有償還告訴人已被執行之稅款，更拒絕與告訴人和解，其惡劣之情可見一斑，原審誤認被告於九十六年九月二十三日已繳納完畢，亦與事實不符。被告涉犯行使偽造文書罪嫌已甚明確，原審未察竟諭知被告無罪，難謂適法等語。惟按：（一）證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件檢察官起訴被告涉犯行使偽造私文書罪嫌，係以告訴人之指訴，高雄市政府建設局九十二年七月三日高市建設二字第０九二００一二九六七號函、財政部高雄市國稅局左營稽徵所同年月十一日財高國稅左營業字第０九二００一０五三四號函暨「沛沛美容坊」營利事業登記資料及辦理營業設立登記資料影本在卷可憑，為其主要論據。原判決業已說明被告堅詞否認有被訴行使偽造私文書犯行，辯稱：八十九年五月間，伊先在光明街開設「全方位美容坊」，因伊之丙級美容執照遺失，無法擔任負責人，遂徵得店長林妤貞之同意，由林妤貞擔任負責人，後來因光明店之生意不佳，另在立大路開設「沛沛美容坊」，伊有徵得美容師即告訴人之同意，由告訴人擔任該店負責人等語。經查：⑴於八十九年五月間，被告由其男友林志忠出資開設光明店，並徵得林妤貞之同意，由林妤貞擔任負責人，惟因該店生意不佳，乃在高雄市○○區○○路○○○號另開設美容店等情，業經林妤貞於原審證稱：伊於八十九年五、六月擔任「全方位美容坊」店長期間，因被告稱其丙級美容師執照及身分證不見了，無法辦理負責人登記，要求伊擔任該店負責人，伊有同意，並將身分證正本及印章交給被告，被告曾說要委託林志聖去辦理，後來該店營業一、二個月後，被告說要另籌備一家美容店，伊有去整理環境，八月底伊就離職，離職前伊有與告訴人一起去高雄市政府辦理「全方位美容坊」負責人之變更登記，由謝惠雅擔任「全方位美容坊」之負責人等語甚詳，復參以證人魏麗君於原審證稱：伊到光明店任職半個月後就到立大店任職，因為被告要籌設立大店，就由伊與告訴人及被告一起去整理立大店，伊有聽到被告與告訴人討論要將立大店的負責人登記為告訴人的事，但伊不知道要用什麼店名等情，足見被告辯稱：立大店在籌備時，即委託林志聖辦理上址二店之設立登記，且有經得林妤貞及告訴人之同意等詞，尚非子虛。⑵林志聖受其兄林志忠之委託前往高雄市政府建設局辦理上址美容店設立登記，並向告訴人拿取身分證正本辦理登記事宜一節，已據證人林志聖於第一審證稱：伊到高雄市政府建設局辦理「全方位美學館」的設立登記時，因全方位的名稱有衝突，不能辦理，伊曾打電話問林志忠是否要更改名稱，後來林志忠說要改為「沛沛美容坊」，經查詢「沛沛美容坊」無人登記，可以申請，但伊沒有負責人的身分證正本，只有影本，伊便回到光明街去拿身分證正本，當時告訴人把她的身分證正本交給伊時，有問伊還需要什麼東西，伊回說只要身分證就可以了，後來伊又到市政府去辦理登記，且「沛沛美容坊」的大章是伊刻的，營利事業設立登記申請書上「全方位美學館」是伊劃掉後再填上「沛沛美容坊」並蓋上印章及告訴人的方形章，委託書上告訴人的簽名及印章也是伊簽蓋的，但現已經忘記「謝惠雅」的方形章是不是伊刻的，辦好登記後，伊就將所有資料交給林志忠，伊向告訴人要身分證時沒有跟她說「全方位」的名稱不能辦，要改為「沛沛美容坊」等語甚詳，復參以「沛沛美容坊」與「全方位美容坊」之辦理營利事業統一發證設立登記之申請日期均為八十九年七月三日、收件編號分別為００二一六九、００二一七０、受委託人均為林志聖，及告訴人亦證稱：伊有將要當負責人登記的資料拿給林志聖等情觀之，足見林志聖係一次受託代為辦理光明街與立大路二家美容店之設立登記，且告訴人確有同意擔任立大店之負責人，並將身分證正本交予林志聖辦理登記無訛。⑶告訴人雖指稱：伊沒有同意擔任立大店之負責人，因為該店設立登記委託書上所蓋用之謝惠雅私章，不是伊保管之圓形章，而是被告所盜刻，且伊於九十年二月接到高雄市稅捐稽徵處左營分處函通知前往辦理註銷「沛沛美容坊」之登記時，才知伊係「沛沛美容坊」之負責人，伊沒有「沛沛美容坊」之印章云云。然告訴人於九十年五月二十五日向高雄市政府建設局申請抄錄「沛沛美容坊」之營利事業登記基本資料時，在申請書上蓋用「沛沛美容坊」之印章，此有申請書在卷可稽，而告訴人自八十九年十月離職後，至九十年六月提起本件告訴前，未曾與被告聯繫，此為告訴人自承在卷，倘告訴人未保管「沛沛美容坊」之印章，則其如何在上開申請書上蓋用「沛沛美容坊」之印章？益徵告訴人所述顯非實情，其於立大店辦理設立登記時，確有同意擔任該店之負責人甚明。又「沛沛美容坊」之設立登記委託書上之「謝惠雅」方形章雖與前開轉讓契約書或承諾書上「謝惠雅」圓形章不同，然告訴人既已同意擔任「沛沛美容坊」之負責人，則被告委託林志聖代為填寫委託書、蓋用謝惠雅之印章並持以辦理設立登記，亦無偽造印章及私文書之可言。⑷告訴人於第一審亦坦承：八十九年七月三日有將要當負責人登記之資料拿給林志聖等語。告訴人既確有將擔任負責人之登記資料交付林志聖，而林志聖當日前往辦理設立登記之二家商店，其中光明店之登記負責人，上訴人業已徵得林妤貞之同意，由林妤貞登記為該店之負責人，顯無重複借用告訴人名義登記為同家商店負責人之必要，而林妤貞復證稱：八十九年八月底離職後，始與告訴人辦理變更登記，則告訴人於八十九年七月三日主動交付負責人登記之資料予林志聖，應非辦理登記為光明店負責人之用。再查立大店營業後，告訴人曾至立大店工作，而當時立大店之招牌是「健康美學中心」等情，亦據證人即被告員工林曉培於偵訊時結證屬實。告訴人既同意擔任立大店之負責人，且交付身分證予林志聖辦理，則無論以「全方位美學館」名義申請，或因「全方位」名字有衝突而不能辦理，乃改以「沛沛美容坊」名義申請登記，或掛名為「健康美學中心」，均不違反告訴人願意擔任立大店負責人之本意，自應視為有經告訴人之同意，應無疑義，被告所辯上情，應堪採信等由甚詳。所為論述，核與經驗法則及論理法則無違，原判決既採信證人林妤貞、魏麗君前揭證言，自已不採其二人所為不相容之其他證詞，此為採證之當然結果，亦無上訴意旨所指判決不備理由、理由矛盾之違法情形。就此指摘，自非第三審上訴之適法理由。（二）原判決並未援引上訴意旨㈢所述被告親自書立辦理「全方位美容坊」變更負責人登記等事項之承諾書，為判斷被告被訴行使偽造私文書事實有無之依據；況該承諾書係針對「全方位美容坊」所書立，其上未就「沛沛美容坊」有所記載，亦難據此逕為被告不利之認定。核無上訴意旨所指未依卷內資料判決之違法情形，執此指摘，要非第三審上訴之適法理由。（三）原判決業已詳敘告訴人之指訴如何不足採取，及檢察官所提出之各項證據，尚不足證明被告有被訴行使偽造私文書犯行之理由，縱除去上訴意旨㈣所爭執告訴人如何得知「沛沛美容坊」統一編號部分之論述，於判決本旨亦不生影響，仍不得執此為合法之上訴理由。（四）原判決理由五載述：被告業於九十六年九月二十三日將「全方位美容坊」所積欠國稅局之稅款及罰鍰繳納完畢，有「財政部高雄市國稅局代收移送行政執行處滯納營業稅稅款及財務罰鍰繳款書」影本二紙在卷可稽等情。然卷查前揭繳款書二紙收款日期欄所蓋章戳，其日期均為九十六年七月二十三日（見原審卷第八０、八一頁），則原判決理由關於被告於九十六年九月二十三日繳納罰鍰完畢之記載，其中「九」月顯係「七」月之誤寫，此項錯誤因不影響於判決本旨，本可更正，核與判決理由矛盾之規定不相適合，尤不得據為上訴第三審之合法理由。（五）其餘上訴意旨，經核係就原審取捨證據職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，憑持己見泛指為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件被告被訴涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。上開重罪即被告被訴行使偽造私文書部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，已如前述，則對於依公訴意旨認有裁判上一罪關係起訴之輕罪，即使公務員登載不實部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 林 勤 純本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 三 日
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