最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六三七七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲 ○選任辯護人 林永頌律師
施淑貞律師被 告 乙○○選任辯護人 顧立雄律師
王龍寬律師被 告 子○○
丙○○上 列一 人選任辯護人 莊國明律師被 告 丁○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省新竹市○區○○街○○號5樓之2戊○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中縣大里市○○○街○○○巷31己○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000籍設台灣省宜蘭縣○○鎮○○路159之1號庚○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省新竹市○區○○街○○○巷○弄○號辛○○ 女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省新竹縣○○鄉○○村○○街○○巷寅○○ 女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中市○○區○○街○○巷○號卯○○ 女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省雲林縣斗六市○○路○○○巷○弄56辰○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣三重市○○街○○○號7樓巳○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣板橋市○○街○○巷○○號3樓午○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號7未○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣板橋市○○路○○號10樓申○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○街○○○巷○弄○號3樓壬○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○○路○段○○巷○弄○號癸○○ 男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○○路○段○○○巷○號5上 列三 人共 同選任辯護人 宋耀明律師
吳雅筠律師被 告 丑○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○街○○○巷○號3樓酉○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中市○○區○○○街○○巷○○號上 列一 人選任辯護人 李國盛律師被 告 戌○○（原名詹前朕）
男民國00年00月0日生身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中市○區○○路○○○號8樓之5亥○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台南市○區○○路○○號3樓之2天○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄13上 列一 人選任辯護人 趙建和律師被 告 地○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣中和市○○路○段○○○巷2宇○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄15上 列一 人選任辯護人 趙建和律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月八日第二審判決（九十六年度上訴字第二一四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二二三四二號，〈以下原判決漏載〉八十五年度偵字第一九二九七、一九六０一、一九八八三、二０八五七、二一二五一、二一五六０、二一五六一、二一八七五、二二七二六、二三三
三四、二七三四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○、乙○○、子○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即甲○、乙○○、子○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○〈下稱甲○等十六人〉）部分本件原判決以公訴意旨（如原判決附件一起訴書所載）起訴被告甲○係美商貝克曼儀器有限公司台灣分公司（下稱貝克曼公司）前總經理（於民國八十五年六月二十日離職）、乙○○係飛碩儀器股份有限公司（下稱飛碩公司）負責人，均牽連涉犯貪污治罪條例第十條第一項之行賄、刑法第三百四十二條第一項之背信、第三百三十六條第二項之業務侵占等罪嫌。被告子○○係恆太實業股份有限公司（下稱恆太公司）負責人，牽連涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書（包含所吸收之刑法第二百十七條第二項盜用印章部分）、第三百四十二條第一項之背信、貪污治罪條例第十條第一項之行賄等罪嫌。被告丙○○於七十八年間任台灣省立台北醫院（已改制為行政院衛生署台北醫院，下稱台北醫院）副院長，並於七十八年五月間升任台灣省立新竹醫院（已改制為行政院衛生署新竹醫院，下稱新竹醫院）院長，牽連涉犯貪污治罪條例第六條第一項第一款之圖利、第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂等罪嫌。被告丁○○係新竹醫院副院長，牽連涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實文書、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利等罪嫌。被告戊○○係台北醫院總務室主任，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。被告己○○係新竹醫院病理科主任，牽連涉犯刑法第三百三十六條第一項之公務侵占、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利、第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂等罪嫌。被告庚○○係新竹醫院總務科雇員，牽連涉犯刑法第二百十三條之不實登載公文書、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利等罪嫌。被告辛○○亦係新竹醫院總務科雇員，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。被告寅○○係台灣省立雲林醫院（已改制為行政院衛生署雲林醫院，下稱雲林醫院）實驗診斷科（俗稱檢驗科）主任（八十五年八月調任省立彰化醫院〈已改制為行政院衛生署彰化醫院〉檢驗科主任）、卯○○則為該科組長（於八十五年八月升主任），二人均牽連涉犯刑法第二百十三條之不實登載公文書、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利等罪嫌。被告辰○○係台北醫院檢驗科組長，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。被告巳○○亦係台北醫院檢驗科組長、午○○時任台灣省立桃園醫院（已改制為行政院衛生署桃園醫院，下稱桃園醫院）檢驗科檢驗師，均涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂罪嫌。被告未○○亦係台北醫院檢驗科組長、申○○則係貝克曼公司業務代表，其雖非公務員但與未○○共同犯罪，均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。經審理結果，仍認尚不能證明甲○等十六人有上開犯罪，因而維持第一審關於諭知甲○、子○○被訴前揭部分（至其二人另被訴違反公平交易法部分，均經第一審判決公訴不受理確定）及丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○（下稱丙○○等十二人）、乙○○、申○○均無罪之判決，駁回檢察官上開部分在第二審之上訴。固非無見。
惟按：九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）刑法第十條第二項第一款所定之公務員，其前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱之身分公務員。此類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有「法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務，均屬之。至後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指之授權公務員。此類型公務員並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。此類之公務員，依立法理由之說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之（農田水利會組織通則第二十三條參照）；其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員。原判決以：「本案檢察官指訴被告甲○、乙○○、子○○犯貪污治罪條例第十條第一項之行賄罪，其對象自須以公務員為前提；檢察官指訴被告丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、寅○○、卯○○、未○○、申○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，亦應以前開被告係刑法上之公務員為客觀構成要件要素；檢察官指訴被告丙○○、己○○、辰○○犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收賄罪，亦應以該等被告具有刑法上公務員之身份（分）為其客觀構成要件要素；檢察官指訴被告巳○○、戴振（政）耀犯刑法貪污治罪條例第五條第一項第三款不違背職務收賄罪，亦應以被告等人具有刑法上公務員之身份（分）為其客觀構成要件要素。」「要言之，所謂『公務員』，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於『與公共事務及公權力之行使相關之人員』」「本案關於……新竹醫院、……雲林醫院、……台北醫院、……桃園醫院採購、借用儀器或採購試劑，性質上為私經濟行政，參以刑法第十條第二項修正之意旨，該等採購試劑、借用儀器或採購儀器之行為，並未執行國家之公權力，則參與上開行為之人員核與修正後刑法第十條所指國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員有異；又上開醫院人員所從事之事務，僅涉及醫療或與醫療有關之私權或私經濟行為，除依政府採購法之規定承辦、兼辦採購之行為者外，未涉及公權力行使，並非依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人。非屬修正後刑法第十條第二項之公務員，即無貪污治罪條例之適用。綜上所述，被告丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、寅○○、卯○○、未○○、申○○、……辰○○、巳○○、戴振（政）耀皆非修正後刑法第十條第二項所稱之公務員，關於該等被告被起訴違反貪污治罪條例部分，及被告甲○、乙○○、子○○被起訴行賄罪部分，核與貪污治罪條例所規定之犯罪構成要件有異。」等由（見原判決第六至八頁，理由三），執為其等被訴違反貪污治罪條例部分無罪之主要論據。然查：⑴依公訴意旨，丙○○等十二人於行為時均係任職於公立醫院，依法辦理各該醫院之採購儀器或試劑等業務等情。倘若無訛，則按諸行為時之法律，其等均屬依據法令從事公務之人員。雖其等行為後，刑法第十條第二項關於公務員之定義已有所修正，然上開承辦、監辦採購之行為，如依現行規定，係屬於應受政府採購法規範之業務，即不能謂僅係一般單純之私經濟行為，而與公共事務無關。實情如何？尚欠明瞭，仍待釐清究明。乃原判決逕以丙○○等十二人辦理上揭採購等事宜，祇係一般私經濟之行為，非屬現行刑法所規範之公務員，因認無貪污治罪條例之適用，甲○、乙○○、子○○不構成行賄，申○○亦不成立共同圖利罪名，遽行判決，為有利於甲○等十六人之論斷，難謂允洽。⑵本件檢察官係起訴申○○為貝克曼公司業務代表，與具公務員身分之台北醫院檢驗科組長未○○共同圖利，復說明申○○雖非公務員但與未○○共同犯罪，均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌之旨（見起訴書第三四頁）。原判決卻以申○○並非修正後刑法第十條第二項所稱之公務員，認其被訴犯行與貪污治罪條例所定犯罪構成要件有異等由（見原判決第八頁第六至一０列），資為諭知其無罪之主要論據。此部分論述併有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決關於甲○等十六人部分違背法令，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。又原判決關於甲○、乙○○、子○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、寅○○、卯○○等人，經檢察官依裁判上一罪關係起訴部分，基於審判不可分之原則，併予發回。案經發回，台灣台中地方法院檢察署檢送該署九十八年度偵字第二八六二號甲○瀆職案卷宗，認與本件有裁判上一罪關係而移送併辦部分，宜注意得否一併審判，附予敘明。
乙、上訴駁回（即壬○○、癸○○、丑○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○）部分
一、壬○○、癸○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：（一）壬○○係貝克曼公司臨床檢驗部經理，與甲○為配合省立醫院採購招標必須三家廠商參與競標之規定，乃由甲○、壬○○輾轉指示該公司業務代表癸○○，利用不知情之經銷商飛碩公司、瑄昶股份有限公司（下稱瑄昶公司）、正新儀器有限公司（下稱正新公司）（以上三家公司，下稱飛碩等三家公司）及尤偉公司等交付公司印章之機會，代為填寫投標單、切結書及授權書等相關文件，參與新竹醫院八十四年二月間及八十五年二月間之試劑採購投標，足以生損害於飛碩等三家公司及新竹醫院等情。因認壬○○、癸○○（下稱壬○○等二人）共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書（包含所吸收之刑法第二百十七條第二項盜用印章部分）罪嫌；壬○○並被訴牽連涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。惟經審理結果，以尚不能證明壬○○等二人有上開犯罪，因而維持第一審諭知其二人上開部分均無罪之判決（至其二人被訴違反公平交易法部分，均經第一審判決公訴不受理確定），駁回檢察官該部分在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。從形式上觀察，原判決關於其二人被訴行使偽造私文書部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官就此部分上訴意旨略稱：第一審檢察官提起第二審上訴係以：「被告壬○○於偵查中供承：……新竹醫院採購招標需有三家以上廠商投標，故貝克曼公司找其經銷商正新公司、瑄昶公司及飛碩公司圍標等情；且正新公司、瑄昶公司交付印章予貝克曼公司，僅係同行間互保之用，對貝克曼公司圍標之事並不知情等節，業據證人即正新公司負責人陶宗豪及瑄昶公司負責人丑○○於偵查中證述綦詳；另飛碩公司負責人乙○○亦不知貝克曼公司借用飛碩公司名義圍標之事，業據乙○○於偵查中供述綦詳，原審未審酌此部分不利被告之證據，顯有未洽。」等情，為上訴理由。原判決僅於理由內載述：「至於上訴意旨所指原審（指第一審）判決採證不當，惟證據之取捨本屬事實審法院之職權，上訴意旨僅指出本件尚有不利被告等人之證據，然對原審（指第一審）判決究竟如何違反經驗法則、論理法則之情形，為具體指明，上訴意旨指摘原審採證違法、不當，亦非可採。綜上所述，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。」既稱上訴意旨僅指出本件尚有不利被告等人之證據，又謂對第一審判決究竟如何違反經驗法則、論理法則之情形，已「為」具體指明，前後歧異，有判決理由矛盾之違法等語。惟按：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件檢察官起訴壬○○等二人涉犯行使偽造私文書罪嫌部分。原判決業已說明：檢察官指稱壬○○等二人涉有行使偽造私文書罪嫌，無非係以證人甲○與時任業務經理之壬○○，輾轉指示該公司業務代表癸○○，利用不知情之經銷商尤偉公司及飛碩等三家公司交付公司印章之機會，代為填寫投標單、切結書及授權書等文件，參與新竹醫院試劑採購投標，涉嫌偽造私文書為論據。然壬○○等二人均否認犯罪，壬○○辯稱：投標核定之文件，除公司大、小章（指公司章、負責人印章）外，尚須營利事業登記證正本、最新一期報稅正本，伊不可能只憑大、小章而偽造文書；癸○○辯稱：伊接任新竹醫院之業務時間不長，招標部分之資料早已準備好，招標制度行之有年，招標簽到亦不會影響招標結果，招標都是沿用前手之做法，並無違法，亦不構成偽造文書各等語。經查：⑴尤偉公司並未參加八十五年三月新竹醫院試劑採購投標案，此有該院採購醫療用試劑公開招標會議紀錄在卷可按，起訴書就此部分所述之犯罪事實，顯屬有誤。⑵正新公司之投標文件均經其負責人即陶宗豪授權，並非偽造。此據證人陶宗豪於偵訊證稱：伊確曾將印章資料交予貝克曼公司，授權貝克曼公司參加投標；八十五年新竹醫院之試劑投標案，亦係由伊於授權書上公司名稱及授權人簽署處蓋章後，交由甲○所派人員帶回，再由甲○處理等語。足見陶宗豪事前即明知且同意提供該等文件予貝克曼公司參加投標，並授權該公司自行填製授權書之內容。則各該授權文件即非偽造文書。⑶飛碩公司負責人乙○○將其公司大、小章（指公司章、負責人印章）交貝克曼公司保管運用，以飛碩公司名義投標係基於其概括授權，而飛碩公司之成立，係因乙○○之委託，由甲○協商貝克曼公司財務部門協助辦理，此經證人乙○○、俞華（即貝克曼公司財務長）、陳淑華（即貝克曼公司財務部主任）於第一審證述甚詳。乙○○並提供飛碩公司大、小章予貝克曼公司使用，足認其有授權貝克曼公司自由運用之意。則貝克曼公司以飛碩公司名義製作投標文件，參與新竹醫院試劑採購投標，自係基於乙○○之概括授權而為，並非無製作權之情形可比，自不該當刑法盜用印章或偽造私文書等罪名。⑷瑄昶公司係由甲○負責經營，貝克曼公司亦係基於瑄昶公司之概括授權參與投標，據證人丑○○於法務部調查局台北市調查處詢問時，陳稱：「甲○要我成立瑄昶（公司），八十二年十二月以後，瑄昶公司已由貝克曼公司收回運作」等語，足徵瑄昶公司完全由時任貝克曼公司總經理之甲○經營。貝克曼公司人員基於推展該公司業務之需要，以置於貝克曼公司內之瑄昶公司大、小章參與新竹醫院之試劑投標作業，本即屬瑄昶公司概括授權範圍內之行為。況貝克曼公司以瑄昶公司名義投標之情事，亦非絕無僅有，丑○○於偵訊時亦證陳：「瑄昶公司被貝克曼公司使用成為（台灣）省立台南醫院（已改制為行政院衛生署台南醫院）得標商，供應貝克曼（公司）試劑」等語；另參酌證人即時任新竹醫院雇員之辛○○於第一審陳稱：瑄昶公司並不是第一次來，來了好幾年等語。均可證明丑○○已明知並同意授權貝克曼公司以瑄昶公司名義投標，且行之多年。貝克曼公司依據瑄昶公司之授權，製作相關文件，以瑄昶公司名義參與八十五年新竹醫院試劑採購招標，並非無製作權，與刑法盜用印章或偽造私文書罪之要件不合，亦甚灼然。⑸證人即新竹醫院總務室科員陳慧娟於第一審證稱：投標廠商要繳交營利登記證、公司證明、完稅證明等語。貝克曼公司若未經授權，不可能於投標時繳驗上開三家經銷商之公司證件正本。亦足見飛碩等三家公司均確授權貝克曼公司，備妥相關文件參與新竹醫院採購試劑之投標，並無偽造文書行為等由甚詳。所為論述，核與經驗法則、論理法則無違，其既採信陶宗豪、丑○○、乙○○上開證言，自已不採其等其餘不相容之陳述，此為採證之當然結果。上訴意旨徒憑己見，就原審判斷證據證明力之職權行使，漫事爭執，自非上訴第三審之適法理由。至原判決以第一審檢察官提起第二審上訴之上訴意旨，僅指出本件尚有不利被告等人之證據，然對第一審判決究竟如何違反經驗法則、論理法則之情形，「為」具體指明而非可採部分（見原判決第九三頁末列至第九四頁第四列），該「為」字顯係「未」字之誤寫，因不影響於全案情節與判決本旨，本可更正，核與判決理由矛盾之違法情形不相適合，執此指摘，尤非適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認檢察官此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。經查本件係於八十五年十二月十日繫屬於第一審法院，此有台灣台北地方法院檢察署該日北檢英金八十四偵二二三四二字第一一八八四號函在卷可稽（見第一審卷㈠第一頁），已於八十四年十月二十日修正公布（同年月二十二日施行）刑事訴訟法第三百七十六條施行之後，依該條第五款規定，刑法第三百四十二條之背信罪屬不得上訴第三審之案件。檢察官對壬○○被訴行使偽造私文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則依公訴意旨認壬○○牽連涉犯背信罪嫌部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
二、丑○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件檢察官起訴被告丑○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○（下稱丑○○等七人）均涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，於八十五年十二月十日繫屬於第一審法院。原審係維持第一審關於諭知丑○○等七人均無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，核屬八十四年十月二十日修正公布（同年月二十二日施行）刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 林 勤 純本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 三 日
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