最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六三八七號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人（被 告） 乙○○被 告 甲○○（即江蕎豐）上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年八月四日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第二五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度少連偵字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分：本件原判決認定上訴人乙○○有如其事實欄所載殺人之犯行，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論處乙○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之犯罪事實，必須詳加認定，明確記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。若僅認定犯罪構成要件之事實，但未說明憑以認定之依據，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。本件原判決事實欄認定，乙○○與同案被告甲○○、彭○杰、張○瑋、少年陳○宇、林○宏、陳○璋（姓名、年籍均詳卷，彭○杰等五人均經判處罪刑確定）等人基於傷害之犯意聯絡，分持撞球桿、長木板、安全帽等物，毆擊被害人林○福之四肢，被害人倒地後，乙○○與林○宏、陳○璋竟變更傷害之犯意，基於不確定殺人故意之犯意聯絡，由林○宏、陳○璋分持磚頭、鋁棒猛擊被害人頭部，乙○○持長刀猛刺被害人後背部，致被害人傷重不治死亡，而論處乙○○上揭共同殺人罪刑（見原判決第三頁）。但就乙○○究竟如何與林○宏、陳○璋就原共同傷害犯罪計畫，於案發現場變異為殺人之不確定故意部分有共同犯意之聯絡，既未於事實欄明白認定，理由內亦未說明其所憑之論據及認定之理由，遽謂乙○○與林○宏、陳○璋有殺人之犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯（見原判決第二九頁叁），有理由不備之違法。本院前次發回意旨業已指明，原判決仍未就此詳予調查審認，並於理由內予以說明，致其瑕疵依然存在。㈡、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，始屬合法。原判決採納同案被告陳○宇、劉○堯（經判處罪刑確定）分別於第一審少年法庭調查、第一審準備程序時，以共同被告身分所為之供述，為論處乙○○犯罪之部分論據（見原判決第十四頁倒數第七行至第十五頁第一行），然未敘明其符合傳聞證據可信之情況及心證理由，同有判決理由不備之違法。㈢、科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第三百十條第三款所明定，此項規定，依同法第三百六十四條，為第二審所準用。而刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，即包括被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害等情形。依據卷內資料，乙○○於原審更審程序中，已與被害人家屬達成和解，有被害人家屬之陳報狀可稽（見原審更㈠卷㈡第九十頁），原判決對此科刑時應予斟酌之重要事項，未於理由內依上開規定載明審酌之意見，亦有判決理由不備之違誤。以上或為乙○○上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於該部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認被告甲○○無公訴意旨所載之殺人犯意，所為僅該當傷害犯罪，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處甲○○犯共同傷害人之身體罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由。檢察官上訴意旨略謂：依證人陳○宇、阮○燊於偵查時之證詞，甲○○有持棒類之物毆擊被害人頭部，原判決置該證詞於不顧，遽為甲○○有利之認定，有理由欠備之違法；甲○○事後未支付和解金，亦未對被害人家屬表示歉意，理由內竟說明，甲○○已支付和解金，被害人家屬願原諒等審酌其量刑，即有量刑失當之違法等語。惟查：原判決依調查證據之結果，並綜合全部事證，已於理由內詳細敘明依據卷附相關驗斷書、鑑定報告書等記載，被害人之死亡係頭部遭類似磚頭之鈍器所傷，及背部遭刀類刺傷所致，甲○○在共同傷害之犯意聯絡下所為之行為，非造成被害人死亡之原因，對他人在群毆過程中，突生殺意，持其他兇器攻擊被害人致命部位，導致被害人死亡，如何已超逸共同傷害之犯意，而無法防範，不應就死亡之結果負責等情之理由稽詳，所為論斷，並未違背客觀存在之經驗及論理法則，自難任指為違法。再稽諸卷指偵查筆錄，並無甲○○以棍棒重擊被害人頭部等旨之內容（見第九號偵查卷第三六、一二五、一二六頁），檢察官執為上訴理由，顯非依據卷內資料而為指摘；又上訴意旨以原審審酌甲○○所犯普通傷害罪之量刑不當，指摘原判決違法云云，係就不得上訴第三審之罪為指摘，為法所不許。檢察官上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其該部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二 日
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