最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六三一六號上 訴 人 甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年六月二十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一二四五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十九年間結識甲男（民國000年0月出生，真實姓名、年籍均詳卷），嗣又於九十年三月中旬相遇並於探知甲男不願返家後，即為甲男尋找處所，供給食物，並偶而給予零用錢，進而認甲男為義子。其後甲男父親因躲避債務而離家，上訴人乃另有所圖，明知甲男係十四歲以上未滿十六歲之人，竟基性交之概括犯意，自九十年夏天甲男就讀國中二年級下學期某日起，至九十一年農曆過年期間某日止，向甲男誆稱「性交可以預防血癌」為由，先後多次在台中縣大里市軍用練習場之鐵架鐵皮屋內，或台中縣○○鄉○○路○○○巷○號○○旅社內，先由上訴人以手按摩甲男生殖器官，或為甲男口交，再以其手指或生殖器插入甲男肛門抽動之方式性交，或於甲男閃躲，致其陰莖僅能部分插入，而未能全部插入甲男肛門內時，由甲男以手為上訴人按摩生殖器，直至射精等方式，對之為性交等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依修正前刑法連續犯規定論處上訴人連續對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交罪刑。固非無見。
惟按：（一）、刑法第二百二十一條第一項所謂以違反男女意願之方法而性交，不以行為人施以強制力壓抑被害人之抗拒為必要。舉凡刑法第二百二十一條第一項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，足以妨害被害人之意思自由決定，壓抑被害人之性自主決定權者，即已當之。原判決事實欄記載：「（上訴人）向甲男誆稱『性交可以預防血癌』為由，先後多次在……，先由上訴人以……方式性交，或於……時，由甲男以……等方式，對之為性交」。似認定上訴人係以向甲男誆騙「性交可以預防血癌」之方式，而先後多次對甲男性交。其時甲男係甫年滿十五歲之國中二年級學生，則上訴人之誆騙是否已壓抑甲男同意性交與否之決定？且甲男於第一審接受辯護人詰問時明白證稱：（第一次被性侵時）我有反抗；用手及言語（反抗）；我說不要，他（上訴人）就一直要各等語（見第一審卷第一九四、一九六頁）。甲男是否已以言詞或肢體動作表示不同意上訴人之性交？以上涉關上訴人罪刑之輕重，自有根究明白之必要。原審未予釐清，逕認上訴人所為係犯刑法第二百二十七條第三項之對未成年男子性交罪，自嫌率斷，而有調查未盡之違法。（二）、判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行之刑法第二條第一項、第二項規定，行為後法律有變更者，非拘束人身自由之保安處分固應適用裁判時之法律，至於拘束人身自由之保安處分，則仍應依刑法第二條第一項之規定為新舊法律之比較適用。上訴人行為時之修正前刑法第九十一條之一第一項規定犯同法第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要；有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。上訴人行為後，修正刑法第九十一條之一有關犯妨害性自主罪者施以強制治療之規定，已將刑前治療改為刑後治療，對治療期間限制之有無，以及治療處分之日數能否折抵刑期，與修正前之規定有諸多不同，自屬法律變更；而應適用裁判時刑法第二條第一項但書規定比較何者較有利於上訴人。原判決固比較前述刑法修正前後之規定，並以：「……修正規定已將原先於刑前經鑑定有無施予強制治療之必要，修正為於徒刑執行期滿前，再經鑑定、評估，有無施以強制治療之必要。揆之該條修正理由，係以對於性犯罪之矯治，應以獄中強制診療（輔導或治療），或社區身心治療輔導教育程序為主，若二者之治療或輔導教育於刑期屆滿前，仍不足以矯正行為人之偏差心理，經評估再犯危險仍然顯著，始施以強制治療之保安處分。此較之修正前規定，乃採取未經任何身心治療或輔導，即先行鑑定，並於刑之執行前，即為強制治療，而就應否施以強制治療之判定，均在未經身心治療或輔導教育前即為鑑別，修正後之規定明顯較有利於行為人。又上述修正前規定，未經施以治療或輔導教育即行鑑定之制度性缺陷，並無從經由事後賦與被告聽審權之行使，加以補足，從而，修正前之規定於審判前鑑定之程序，形式上雖有保障人民訴訟基本權之考量，然上述制度性缺陷，卻無從於訴訟程序上獲得修補，而取得真具實效之鑑定或治療成果。況該條文修正之理由，係根據多數學者及精神醫學專家意見，咸認此類行為人於出獄前一至二年之治療最具成效，而強制治療首重療效，此絕非單純隔離限制自由可比擬，若能治療成功，無論對行為人或整體社會，均屬最為有利，至於治療期限如何，可否折抵刑期，原非保安處分（尤其強制治療處分）制度設計之核心價值，自不得執該次要之關切而捨棄核心價值之實現。此猶如對病患之醫療，係以病患獲至健康身心為主要目的，苟未能確定使病患痊癒，而斤斤計較於住院天數，所可能造成病患行動受限之損失，則無非本末倒置。是如依修正前規定於刑前先行強制治療，當治療未成功即因期限屆至而必須停止治療，嗣因折抵刑期而釋放，雖其一時之間有利於被告；然其既未能確定治癒，再犯之危險仍高，苟再度為性犯罪行為，除社會必須因此付出慘痛代價外，被告仍需面對另一刑責。而依修正後規定所設計之二階段治療模式，其療效既係較佳，所謂『治療無期』，原屬過慮；且因治療成功而不致再犯所生之利益，尤遠大於一時刑期之折抵。本院綜合上揭總體之判斷，認修正後關於強制治療之規定，確係較有利於被告」為由，不於判決諭知強制治療處分（見原判決第十四至十六頁）。然有關刑法保安處分於法律修正前、後之比較適用，修正前刑法第二條第二項規定一律適用裁判時之法律；但修正後已視保安處分之方式是否拘束人身自由，而予區別，此觀修正後刑法第二條第一、二項之規定即明。因此有利、不利之比較，應從行為人之人身自由被侵害之程度為之。上訴人行為後修正之刑法第九十一條之一，有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，自以修正前規定較有利於上訴人。原判決未依上開規定為比較，逕從立法說明、社會保護、治療成效、療效等觀點比較何者對上訴人有利；並認治療無期屬過慮；治療期限如何、可否折抵刑期，非強制治療處分制度設計之核心價值，不得執該次要之關切而捨棄核心價值之實現等由，認為修正後之規定有利於上訴人，自有判決適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 三 日
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