最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六四五九號上 訴 人 台灣高等法院台○分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 蔡碧仲律師上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○上 列 一人選任辯護人 蘇文奕律師上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服台灣高等法院台○分院中華民國九十八年七月二十八日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第四○一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第八三號、九十五年度少連偵字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告丙○○經第一審囑請國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大附設醫院）鑑定其精神狀況結果，以其神經學檢查及腦波均無明顯異常，無法診斷為「Behcet,s Disease誘發精神疾患」，所測得總智商為一一五，智能未有明顯缺損退化，從其教唆暴力攻擊持負面之否定態度可知其對於一般事物之是非判斷能力仍健在，而推論行為當時其精神狀態並無心神喪失，但屬於「輕度精神耗弱」。惟該鑑定結果究認丙○○行為時有無精神耗弱，或行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形，似未具體表明，宜請鑑定機關補充說明，以憑審酌取捨。原審並未進一步調查，即逕以該鑑定結論，認丙○○行為時自由決定意思之能力雖非完全喪失，因有精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，係處於精神耗弱之狀態，逕依刑法第十九條第二項減輕其刑，已有證據調查未盡之違誤。又丙○○行為後在警詢、偵查、第一審及原審均能清楚陳述，為自己提出辯解，參諸被告乙○○、甲○○在偵查中及第一審時，就丙○○教唆渠等剪被害人Ａ女（姓名年籍詳卷）頭髮及對之強制性交等過程之供證，可見丙○○係因與Ａ女工作相處不愉快，而教唆甲○○、乙○○為本件犯行，其於行為時顯無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形。原判決未審酌以上情狀，逕謂丙○○於行為時處於精神耗弱之狀態，顯有證據調查未盡之違誤。㈡、原判決雖依成大附設醫院精神鑑定書所修正之監護內容，認無依修正前刑法第八十七條第二項、第三項規定，令丙○○於刑之執行完畢或赦免後入相當處所，施以監護之必要。惟成大附設醫院函覆原審係載稱：「目前劉員精神狀況穩定，強迫症控制良好，並無被害妄想或被跟蹤妄想，因此本鑑定亦支持於刑後施以監護處分，……」，並非謂其無需監護處分。原判決竟援引前開鑑定報告認丙○○無需於刑後施以監護處分，自有違誤。㈢、原判決認甲○○利用先前抑制Ａ女身心自由之時機，將兇器美工刀外包保險套強行插入Ａ女陰道內抽動數下，違反Ａ女之意願，對Ａ女強制性交得逞，Ａ女因之恐懼驚駭而尿失禁，參諸少年劉○○（女性，年籍、名字均詳卷，下稱劉姓少女）及Ａ女分別在第一審之證述，可證Ａ女確因甲○○之性侵方式而尿失禁、哀號。是甲○○、乙○○涉犯對Ａ女施以「凌虐」而為強制性交犯行，應可確定，乃原判決未審酌上開有利於Ａ女之事證，逕謂無其他積極證據以資證明被告等有此部分犯行，自有理由不備之違法。上訴人即被告乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決既以Ａ女在偵審中指證：「我下體有抽動的感覺」、「感覺是條狀的東西進入下體」、「感覺下體有被侵入，那是接續的抽動」等情，採為甲○○有對Ａ女強制性交之證據，則不論係以「陰莖插入Ａ女之陰道」或「以保險套包覆美工刀插入Ａ女陰道」之方式，其插入陰道之深度當無二致，何來原審認定「甲○○之陰莖若確有插入Ａ女陰道，則被告甲○○之陰莖應是深深插入陰道內」之理？原判決此部分之推論顯違論理法則。又Ａ女在警詢時及偵查中指證甲○○「他架著我，一直叫我腳張開，我不從一直掙扎」、「還把我壓躺在地上，當時我覺得我的腳併起來」等語，倘若無訛，則原審認定甲○○以美工刀外包保險套強行插入Ａ女陰道內抽動數下之事實，是否符合客觀存在之經驗法則？尚有研求之餘地。㈡、原判決認乙○○與甲○○共同對Ａ女強制性交，但就該犯意之形成及謀議之時間、地點、內容等細節，均未說明。又丙○○所造意之「強姦」，乃指以性器官結合方式遂行犯罪，並非「將美工刀外包保險套強行插入陰道」之方式，究如何演變成後者之情形，原判決亦未敘明。乙○○就甲○○因生殖器甫入珠而不能「強姦」，並未知悉，縱認原有「強姦」之犯意聯絡，惟甲○○事實上無法遂行「強姦」，則其臨時起意以美工刀外包保險套插入方式為強制性交，何能仍令乙○○就此犯行負責？倘甲○○係自行變更犯意為之，乙○○至多僅負施以凌虐罪責，原判決有調查未盡及理由不備之違法。㈢、甲○○在原審更審前證稱當時其無強姦之意，才用美工刀嚇Ａ女，其生殖器剛入珠會痛，要二週後才能為性行為，其是臨時起意想到用保險套包住美工刀插入Ａ女陰道內一點點後，約來回三至六下，Ａ女就尿失禁等語。甲○○並未有撫摸Ａ女大腿、乳房、私處等足以興奮或滿足自己性慾之其他行為，則其是否以所稱方式滿足自己性慾之意識為插入Ａ女陰道之侵入行為，或僅有恐嚇戲謔、凌虐Ａ女之意識而插入，即非無疑。原判決未審認說明甲○○有妨害性自主主觀犯意之判斷依據，僅以性交之客觀構成要件，實務上採接合說而非性慾滿足說，即謂甲○○以保險套包覆美工刀插入Ａ女之性器係構成性交，認定乙○○等有強制性交之犯行，有不適用法則及理由不備之違誤。上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、Ａ女在嘉義公園射日塔旁之廁所內時，上衣已被剪破，褲子已被脫去，且係與甲○○單獨在廁所內，倘甲○○確有滿足自己性慾之意識，何以未撫摸Ａ女大腿、乳房、私處等滿足自己性慾之行為？即便甲○○因生殖器剛入珠不久會痛，倘當時意在滿足性慾，何以未選擇性器以外之其他身體部位進入Ａ女之性器？甲○○主觀上是否存有性交之意識，自非無疑。原判決未說明甲○○主觀上是否有滿足自己性慾之意識，僅以性交之既未遂，實務上採接合說，並不採性慾滿足說，遽認甲○○以保險套包覆美工刀插入Ａ女之性器係構成強制性交，有不適用法則及理由不備之違誤。㈡、原判決一面說明「因被告甲○○之陰莖若確有插入Ａ女陰道，Ａ女既是完璧之女，且達已『感覺是條狀的東西進入性器裡面』、『感覺下體有被侵入，那是接續的抽動』，則被告甲○○之陰莖應是深深插入Ａ女陰道內。但查Ａ女『處女膜仍完整無損』已如前述，則被告甲○○是否確以其陰莖插入Ａ女陰道，即非無疑」，一面又謂「縱因被告甲○○未將包覆保險套之美工刀深深插入Ａ女陰道，而未傷害破損Ａ女之處女膜，其強制性交之犯行，仍已構成」，有判決理由矛盾之違法。㈢、依Ａ女在第一審證稱：「他（甲○○）先叫我坐好，他有個舉動讓我嚇到」、「他也蹲著，他說有東西要放進去」、「那時候就尿失禁」等語，足徵甲○○所辯僅意在嚇Ａ女不具性交之意識，確屬實情。甲○○經成大附設醫院施以精神鑑定結果，無明顯性偏差傾向之思考或行為，可見其非變態之性癖好者，則原判決所認甲○○施加於Ａ女之行為，應難認係藉以興奮或滿足性慾，所為自不符強制性交之構成要件。又依Ａ女之驗傷診斷書記載，其僅右膝有瘀傷，其他部位均無外傷，肛門、處女膜完整；且行為時Ａ女之腳未被綁住，一直有掙扎之行為。依此事證相互勾稽，甲○○在警詢及偵查中所供以保險套包覆美工刀插入Ａ女陰道內抽動約六下，絕非實情，因美工刀身極為鋒利，刀柄堅硬，縱以保險套包覆侵入Ａ女之陰道，Ａ女豈會僅受有右膝瘀青，而無其他外在之傷？何以其陰部及處女膜竟仍完整？上揭有利甲○○之證據，原判決未加採納，復未說明不採之理由，自有判決不備理由之違法。上訴人即被告丙○○上訴意旨略稱：㈠、依甲○○在警詢之供述，供犯罪使用之美工刀係與相機等物同時同地購得，其在原審證稱扣案之美工刀非行為時所持有之原物，原審就該美工刀究係原物或用以比擬之代替物，及丙○○之辯護人聲請對其上體液與保險套上遺留之體液為檢驗，均未調查，亦未說明採信扣案美工刀為證物之理由，率予沒收供模擬之扣案美工刀，並認定該刀係甲○○持以外包保險套強行插入Ａ女之陰道內抽動數下，非但事實認定有欠明確，且有理由不備、適用法則不當及調查未盡之違法。又甲○○究係將美工刀之刀身或連同包覆美工刀之外套外包保險套插入Ａ女陰道？已然不明，若認係後者情形，為何事實不明載，理由反引用甲○○所供「若以薄薄的保險套所包覆銳利之美工刀刀刃，保險套必被割破，插入被害人Ａ女之陰道壁亦必有割傷」之有利辯詞，顯失所據。且甲○○既係「兩隻手都放在Ａ女肩膀上，整個人壓住Ａ女」，如何能同時「將美工刀外包保險套強行插入Ａ女之陰道內抽動數下，對Ａ女為強制性交」？原判決就此有利丙○○之證詞未說明不採之理由，其上開認定亦與甲○○、Ａ女在第一審之供述及Ａ女驗傷結果「肛門、陰部與處女膜完整」等情不符，顯有不備理由之違誤。㈡、卷內並無原判決所謂「包含包覆『美工刀外套』者」之資料，原判決此部分推測違背事實；甲○○果在Ａ女掙扎下以美工刀包覆保險套插入Ａ女陰道，其處女膜焉能完整無傷？原審之推斷已違經驗法則。聖馬爾定醫院函覆原審稱「處女膜乃陰道與前庭間之環狀膜性組織，性交時陰莖會將之撐破而致出血，但若以較小的物件插入（例如手指），並不一定會破裂」，雖未就以美工刀身外包保險套插入陰道是否會使處女膜破裂表示意見，但已將「美工刀身外包保險套」排除於「較小的物件」之外，故「美工刀身外包保險套」並不屬「較小的物件」，若以之插入陰道內抽動數下則會使處女膜破裂，其語意甚明。而原判決已論述Ａ女所稱甲○○以陰莖插入其陰道之證言不實，卻又根據Ａ女不實之證述推斷甲○○將美工刀包保險套插入Ａ女陰道，顯違論理法則。又原判決未就「確有以美工刀包覆保險套插入Ａ女陰道內」之依據為實質說明，縱採所謂之「接合說」亦不符合「確有以美工刀包覆保險套插入Ａ女陰道內」要件，況「接合」係指女對男之性交，甲○○為男性，自不適用「接合」之說。且除甲○○於警詢及偵查中之供述外，別無任何客觀、具體之證據足證「以包覆美工刀之保險套插入Ａ女陰道內抽動」為真實。㈢、甲○○雖有以美工刀包覆保險套之方式「對付」Ａ女之犯行，但並不自知此舉與刑法第十條「性交」之定義「近似」，自不具備強制性交罪「故意」之「知」的要件，其動機亦無強制性交之犯意。原判決亦謂甲○○因生殖器剛入珠不久會痛，所辯未以其陰莖插入Ａ女陰道為可採信，則甲○○即不可能有強制性交之犯意，其當時並無撫摸Ａ女大腿、乳房、親嘴等性衝動之行為表現，顯不符強制性交罪主觀之不法要件，縱使受教唆強制性交，亦自知無法進行性行為，故自始即未對Ａ女起強制性交之犯意。又甲○○既稱「用保險套包美工刀是我臨時想到的」，益證並非肇因於「丙○○之教唆強制性交」，甲○○所謂「生殖器剛入珠不久，會痛」、「用保險套包美工刀插入」、「丙○○教唆強制性交」三者之間並無強制性交之犯意延續或關連，自不符強制性交之構成要件，丙○○亦不構成教唆強制性交罪。原判決就前揭之犯意關連否及甲○○之心理傾向皆未說明，有理由不備之違法。㈣、原判決對行為時患有被害妄想之丙○○，只就「辨識其行為違法之能力」部分為論述，於其關鍵之「依其辨識違法而行為之能力」則未說明，亦即原審係以「辨識是非之能力」推論丙○○之精神狀態，與刑法第十九條之規定及精神醫學相悖，有適用法則不當及理由矛盾之違誤。依高雄慈惠醫院醫療證明書等顯示，丙○○於行為時罹患「躁症合併被害妄想」之精神疾病，已達「欠缺依辨識而行為之能力」，會因喪失「控制行為的能力」產生報復或攻擊行為，依刑法第十九條其行為自屬不罰。原判決雖認丙○○行為時有精神障礙，但採證、論述皆有未洽。又原判決就其所認定甲○○將美工刀外包保險套插入Ａ女陰道之犯行，雖佐以其他情境推斷，然其所述之情境或不存在，或另有其背景原因，且其推斷所據之前提與結論間並無必然之因果關係，無法據以證明甲○○確有以美工刀包覆保險套插入陰道內，故不足以佐證上開犯行之成立。況甲○○在第一審及原審已供稱其在警詢時，係受警察誘導、刑求之恐嚇而為「拿美工刀插入Ａ女陰道，抽動三至六下」等不實之陳述，乙○○亦有類似供述，並指甲○○為求「口供一致，可以交保」而教唆一起串證。原審未予調查，仍採甲○○在警詢時及偵查中不具證據能力之供述為判決之基礎，並科處丙○○教唆強制性交罪刑，適用法則顯有未當。㈤、甲○○於接到僅有之一通所謂「電話教唆」之前，既已租車帶雙刀、美工刀、保險套等進行一次失敗之犯行，如有「強制性交」，其犯意即顯非來自丙○○之教唆，原判決認定甲○○受教唆後因而起犯意，與甲○○所述「租車在先，教唆在後」及乙○○證述甲○○邀其一同犯罪之時間等均有不符。而該僅有之一通電話其通聯時間約為三分鐘，如何完成教唆？丙○○係在甲○○一再慫恿、催促下始被動打電話給甲○○，並就甲○○所問「要剪妳同事的頭髮」回答「是」而已，始終未提及強制性交之事，原判決認定丙○○持續電話教唆、聯繫云云，與證據法則等已屬有違；且既認丙○○「多次持續電話教唆」，理由中又謂「一次堤防當面教唆」，及一面謂丙○○係在民國九十四年十二月十五日二十二時三十九分許，以電話教唆甲○○對Ａ女剪頭髮、強制性交，甲○○始生犯意，一面又說明甲○○在同日十二時左右即至乙○○工作處所邀其一同犯罪，前後均有矛盾。㈥、原判決雖認甲○○、乙○○在偵查中之供述顯無不可信之情況，而有證據能力。但乙○○在歷審指稱其受甲○○教唆串證而為不實指述，遂誣指丙○○教唆強制性交，甲○○亦多次供稱其在警詢、偵查中受誘導、脅迫，才為「拿美工刀插入Ａ女陰道，抽動三至六下」等不實供述，是渠等在警詢時及偵查中供述之真實性，殊堪置疑。原審未就甲○○在警察局客廳教唆乙○○串證部分再作調查，即以乙○○受教唆串證及甲○○遭受刑求恐嚇、利誘等所為供述作為丙○○教唆強制性交之證據，難謂無採證及應調查而未予調查等違法。又原判決雖謂上訴人等及其辯護人對於其他證人在警詢或偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議，且同意列為證據。惟本件相關被告於警詢或偵查中所為不利於丙○○之供述，丙○○及其輔佐人、辯護人均曾就其具體內容加以質疑，因同案被告在警詢、偵查中未以證人身分具結，故不同意各該供述作為不利丙○○之證據；另劉姓少女證述其所為相關證詞乃聞之於陳○宇，陳○宇並未親自見聞甲○○對Ａ女強制性交，所為證詞係屬推測，故陳稱該兩人證詞無證據能力，非如原判決所稱「均未聲明異議，且同意列為證據」。原判決遽謂上開傳聞證據具有證據能力，有採證不當之違法。況甲○○、乙○○、陳○宇在審判中雖經具結作證、詰問之程序，然不僅未證述渠等在警詢時、偵查中之供詞真實無偽，以完成所謂「經補正詰問程序，而完足為合法調查之證據」，反皆證述偵查中所為供述不具真實性，甚至乙○○在原審第二次更審中已證稱受甲○○「口供一致，可以交保」之教唆串證而為不實供述，原判決仍逕謂「檢察官並無非法取供之情形」，並採該不具證據能力之傳聞證據為判決基礎，當然違背法令云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定丙○○確有教唆甲○○對Ａ女強制性交，暨甲○○、乙○○確有對Ａ女強盜財物，再由甲○○以性器以外之器物強行進入Ａ女性器等犯行。因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○、乙○○部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處丙○○教唆強制性交罪刑（處有期徒刑五年），依修正前刑法牽連犯從一重改判論處甲○○、乙○○成年人與少年共同犯強盜強制性交罪刑（甲○○累犯，處有期徒刑十八年；乙○○處有期徒刑十五年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、成大附設醫院就丙○○行為當時之精神狀況施以鑑驗後，雖以其智能未有明顯缺損退化，而推論於行為當時之精神狀態並無心神喪失，但亦表示丙○○之教唆攻擊，「源於本身之被害妄想而誘發之敵意，但精神狀態並未因疾病而敗壞到是非不分之地步，意即其意識與行為能力尚能處理本身事務，惟犯意受到精神疾病被害妄想之影響」，原判決據以判斷丙○○行為時因前揭精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，而依刑法第十九條第二項規定減輕其刑，要係本於卷存證據而為推理，於證據法則自屬無悖，即無檢察官或丙○○等上訴意旨指稱有調查未盡之違法可言。而上開醫院九十八年二月二十七日函覆原審檢附之精神鑑定書既就丙○○應否施以監護處分修正前此之意見為：「若精神疾病症狀穩定，願遵醫囑，可以門診規則追蹤、居家治療或至社區復健中心施以監護處分即可」（見更㈢卷㈠第二三八頁、原判決第三三頁末行至次頁第四行），則原審以丙○○經具保停止羈押後，已持續在高雄仁愛之家附設慈惠醫院接受治療，其病情穩定，而認無復令其入相當處所施以監護處分之必要，其論斷與卷內資料自無不合。又原判決已敘明甲○○雖以美工刀包覆保險套，插入Ａ女陰道而強制性交得逞，但其行為時主觀上並無凌虐Ａ女之故意，尚難遽認甲○○等另有強制性交Ａ女而施以凌虐情形之理由（見原判決第三五頁第八至二三行），自無判決不載理由之違法。㈡、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明其依憑甲○○、乙○○、陳○宇、劉姓少女及Ａ女在偵查中及第一審之供述，張○龍之證言，卷附自動櫃員機及Ａ女倒臥現場等照片、汽車租賃約定書、本票、贓物認領保管單、行動電話通聯紀錄及通聯調閱查詢單、財團法人天主教聖馬爾定醫院函，扣案之雙刀一副、美工刀一支，並就案內其餘所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定丙○○確有教唆甲○○對Ａ女為強制性交，暨甲○○在嘉義公園廁所內確有以美工刀（含刀套）外包保險套，插入Ａ女陰道內抽動，乙○○與陳○宇、劉姓少女則在廁所外把風，俟甲○○強制性交得逞，再由乙○○等入內拍攝Ａ女下半身裸照等之依據，並論敘甲○○係以該體積較細薄之美工刀（見編號九警卷第六四頁照片）外包保險套而非以其陰莖插入Ａ女陰道，且僅插入Ａ女陰道內一點點並抽動數下後，Ａ女即因尿失禁，而未續行插入，故Ａ女處女膜未致破裂之理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。而丙○○既教唆甲○○對Ａ女為強制性交，及乙○○係與甲○○基於強制性交Ａ女之犯意聯絡，並分擔駕駛小客車強押Ａ女至前揭公園廁所內及強制性交時之把風、強制性交後之拍照等行為，則無論甲○○以何法遂行強制性交Ａ女之目的，自均在丙○○教唆及乙○○共同犯罪等之犯意範圍內，要難以甲○○係用性器以外之器物進入Ａ女之性器，即謂不在上開教唆或共同實行犯罪之犯意範圍內。丙○○上訴意旨徒執陳詞，以其未教唆甲○○強制性交Ａ女；乙○○上訴意旨以甲○○自行變更犯意未以陰莖插入Ａ女陰道內，不能令其負共同正犯刑責；及甲○○上訴意旨以其未有撫摸Ａ女大腿、乳房、私處等滿足自己性慾之行為，不能以其使用性器以外之器物插入Ａ女陰道內，即認係性交云云。分別據以指摘原判決違法，均係以片面之自我說詞，就原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，俱難認係適法之第三審上訴理由。㈢、扣案之美工刀、雙刀各一支，係甲○○於行為後將之連同其他供犯罪使用之物及Ａ女之皮包等丟棄在友忠橋下，嗣於為警緝獲到案後，由其導引警方在友忠橋起出（其餘之物未經尋獲），除經甲○○在警詢時、偵查中供明在卷及扣押筆錄「執行經過情形」欄載述甚詳外（見編號九警卷第七頁、第五二頁，偵字第八三號卷第十五頁），甲○○、乙○○復在歷審審判期日經審判長以扣案美工刀係渠等持以犯強制性交罪使用之物而提示予以辨認時，均分別坦認無異（見一審卷㈡第二二五頁、上訴卷第二宗第一二六頁、更㈠卷第二宗第四七頁及第五五頁、更㈡卷二第七頁及卷一第一三○頁）；至甲○○在原審此次更審中經丙○○之辯護人詰問時，雖翻稱扣案美工刀非其犯罪時使用之原物，但經檢察官分別詰以：「原審（第一審）有提示給你看你也沒有這樣說？」、「你的美工刀？」時，則供稱：「事情那麼久我忘記了」、「不記得」各等語（見更㈢卷㈡第二八頁）。原審以甲○○前開翻異之詞自相矛盾，復與前述卷內資料不符，而未予採信；及丙○○之辯護人雖引據甲○○上開翻異之詞為證據方法，聲請就扣案美工刀其上遺留之體液進行檢驗，但該美工刀既係經丟下溪水中數日始經撈獲，縱其上原遺有體液亦必因受水流沖刷洗滌而無復存留，此乃具通常知識經驗之一般人所能知悉通曉之公知事實，因認上開證據方法顯無調查之必要性，而未將該美工刀送請鑑驗，即均無調查未盡之違法。原判決雖漏未併予敘明甲○○前開翻異之詞無可採信及上揭聲請體液檢驗不具調查必要性等之理由，然於判決本旨不生影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。而原判決在理由中「壹、證據能力部分」欄記載「被告三人及其辯護人暨檢察官對於上開證人以外之證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議，且同意列為證據」（見原判決第八頁第二五至二七行），其所謂「上開證人以外之證人」，係指甲○○、乙○○、丙○○、Ａ女以外之證人而言（見原判決第七頁第十一行至第八頁第十六行），丙○○上訴意旨徒以其業已陳明不同意甲○○、乙○○等在警詢及偵查中供述為證據，原判決上開「均未聲明異議，且同意列為證據」之論述為有違法；暨就原判決已敘明甲○○、乙○○、Ａ女在警詢之陳述「對被告丙○○無證據能力」（見原判決第八頁第十二至十六行），猶爭執甲○○等在警詢陳述之證據能力，自均非依據卷內資料執為指摘，難認係上訴第三審之合法理由。丙○○上訴意旨另稱甲○○在警察局客廳內教唆乙○○串證為不實指述，一起誣指丙○○教唆強制性交，乙○○始為不實之指述，然又謂甲○○係在警詢及偵查中受誘導、脅迫，才為強制性交Ａ女之供述云云，其上訴理由已自相矛盾。況原判決就乙○○在偵查中之供述，確均出自其己意所為而未與甲○○串證一節，業詳加論述所憑之依據（見原判決第十五頁第十七行至次頁第三行）；復敘明甲○○就其於警詢時及偵查中所為供述，已在第一審坦承均係出自其任意性之陳述，並無非法取供之情形（見原判決第十九頁第二一至二二行）。丙○○上訴意旨就原判決前開已明白論斷及甲○○上訴意旨亦悉未陳明其在警詢時或偵查中之自白，曾有受誘導、脅迫而非法取供等情之事項，猶砌詞漫為指摘，甚而以乙○○、甲○○曾稱受員警利誘、威脅云云，即故意曲指原判決謂「檢察官並無非法取供之情形」為有違法，顯係任憑己意漫為指摘，自非合法之第三審上訴理由。再者，「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者乃指立證資料得為證據之法律上資格；後者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題，兩者不容混淆。丙○○上訴意旨以乙○○、甲○○、陳○宇在審判中供稱渠等在偵查中之陳述不具真實性，即謂該偵查中之陳述無證據能力，顯係將證據能力與證明力混淆，此部分難認係依卷證資料執為指摘之第三審適法上訴理由。而陳○宇、劉姓少女在偵查中及第一審供稱參與強押Ａ女、在公園廁所外面把風等過程之情節，自係就渠等親身見聞體驗之客觀事實而提供證言，所為陳述自非傳聞，原判決踐行證據調查程序後，採為不利丙○○、甲○○、乙○○之論證，即無違法可言。丙○○上訴意旨遽指陳○宇、劉姓少女前揭證言為傳聞證據云云，核屬事實之爭執，殊非可據為上訴第三審之適法理由。丙○○、乙○○、甲○○其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無其等上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。原判決認甲○○、乙○○牽連犯非法由自動付款設備取財、強制及恐嚇危害安全等罪部分，及檢察官上訴意旨認甲○○、乙○○強拍Ａ女裸照另牽連犯妨害秘密罪部分，均核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之妨害自由、強盜強制性交等重罪部分，檢察官及甲○○、乙○○之上訴既不合法，無從為實體上審理，非法由自動付款設備取財、強制、恐嚇危害安全及妨害秘密等輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十 日
Ｑ