最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六四七二號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○己○○丁○○戊○○共 同選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師邱國逢律師上列上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第五九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三五五七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人六人有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）民國九十七年十月三日漁二字第０九七一二二一七六一號函（下稱第0000000000號函），為其主要論據之一。然依漁業署九十七年十一月十一日漁二字第０九七一二二三八三０號函，其內說明提供諮詢意見僅係行政協助行為，漁業署並非鑑定機關等情。則漁業署第0000000000號函係屬傳聞證據，而上訴人等原審選任辯護人於原審審判期日，曾表示漁業署上開函文不實在等情，已爭執第0000000000號函之證據能力。又縱認第0000000000號函係屬鑑定報告，因其未載明鑑定經過等相關事項，亦不能認其有證據能力。況依漁業署上開函文所載之內容，亦不能證明上訴人等有如原判決事實欄所載之犯行。乃原判決援引第0000000000號函所載各情，認定上訴人等係從北緯二十二度三十分、東經一一七度三十分之海域，向不詳漁船取得如原判決事實欄所載之漁貨等情，於法有違。㈡、綜觀本案所有卷證資料，並無證據足資證明上訴人六人，有向不明人士接駁私運漁貨之犯行，且上訴人六人縱知悉漁船上載有上開漁貨，亦不能證明彼等知悉所為係屬違法行為。乃原判決於無何明確證據之情形下，逕予推論上訴人六人就本件走私犯行，與船長翁祥譯間互有犯意聯絡及行為分擔。又原判決於理由欄說明並無證據足資證明，上訴人六人等係以境外交易方式取得漁貨等情。則上訴人六人等所為即非私運管制物品進口，乃原判決又認定上訴人六人有走私犯行，其所為之論述說明前後矛盾。㈢、依原判決所為之論述說明，無法證明如原判決事實欄所載之漁貨其原產地係大陸地區，而未經主管機關公告准許輸入之魚類，亦無法證明「正穩號」漁船入港時申報漁貨有何不實，則依原判決所援引之本院相關刑事判決等，上訴人六人所為並不構成私運管制物品進口逾公告數額罪。又依漁業署九十七年十一月七日漁二字第０九七一二二二九四三號函所載之內容，一般漁船攜帶非自行捕獲漁獲入港，現行法制並無任何申報之機制，懲治走私條例第二條第一項等相關規定，其與授權明確性之原則有違，自不能即令上訴人六人負走私罪責。乃原判決為不利上訴人六人之認定，於法有違。㈣、原判決說明不能證明上訴人六人等，係以交易方式取得如原判決事實欄所載之漁貨，第一審判決認定上訴人六人等係以交易之方式，取得如原判決事實欄所載之漁貨，尚有未洽等情。則原判決認定上訴人六人之犯罪情節，其較第一審所認定者為輕。乃原判決未說明對上訴人六人量刑差異之理由，於撤銷第一審判決後，對甲○○、丁○○二人諭知較第一審判決為輕，即自有期徒刑七月減為有期徒刑六月之刑度，而就乙○○、丙○○、己○○、戊○○四人，則仍判處彼等與第一審判決相同，即均為有期徒刑四月之刑度。原判決之量刑與刑法第五十七條之規定有違等語。
惟查原判決認定上訴人六人有原判決事實欄所記載，即共同私運管制物品進口逾公告數額之犯行，係以訊據上訴人六人雖否認有前揭犯行，辯稱：遭查獲之漁貨均係自行捕獲，彼等並自漁工船上僱用外籍漁工約十五人，進行漁貨之包裝云云。然查上訴人六人於如原判決事實欄所載時、地，以船員身分搭乘「正穩號」漁船出港，嗣該漁船裝載如原判決事實欄所載重達十八萬五千二百公斤漁貨，進入高雄第二港口遭查獲之事實，有正穩漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、船（隊）員姓名表、機漁船（含船員）進出港檢查表、修改船筏進出港紀錄介面、現場照片等可證。參酌證人即行政院海巡署岸巡大隊（下稱岸巡大隊）人員黃錦龍證稱：……漁具如有下網去捕魚的話，網具一定會有鹽分及濕濕的，網具也會殘留一些小魚、雜魚，然彼等檢查「正穩號」漁船時，漁網裡面沒有小魚、雜魚，摸其漁網也是乾燥的。……查看「正穩號」漁船裝載之漁貨，大部分都是以紙箱包裝，外面另加麻布袋，拆開之後裡面還有透明的塑膠袋，塑膠袋裡面就是漁貨，漁貨有的是一尾、二尾裝成一包，有的是排列整齊，……不可能有漁船先將漁貨加工，且該船的作業天數與漁貨量明顯不符合等情。而黃錦龍上開證述各情，並有相關照片可資佐證；觀諸上開麻布袋之相關照片，麻布袋上記有「軟絲200－300」等字，而苟「正穩號」確係出海捕魚，衡情彼等不可能事先知悉會捕獲何種漁貨，而於事前即在該麻布袋上為上開記載之理；證人即岸巡大隊人員林義軒證稱：……查獲到的漁貨外觀看是麻布袋，裡面是紙箱，紙箱裡面才是塑膠袋的真空包裝，到船上查的時候，沒有發現供真空機使用的袋子，也沒有看到其餘空的紙箱，當時麻布袋有不同的顏色，有藍色、紅色、綠色的，除了這些已經包裝好的袋子外，沒有發現其他空餘麻布袋，也沒有發現其他沒有用的紙箱，當時有去查看網具、漁具，這些網具是乾燥且沒有使用過的，如果有使用過上面應該會有小雜魚，花枝、軟絲、紅目蓮、剝皮魚等都已經剝皮去掉內臟等情，而「正穩號」漁船就塑膠袋、紙箱、麻布袋等包裝工具，衡情不可能於事前精算到剛好使用完之數量；依黃錦龍證稱各情及相關照片顯示，「正穩號」漁船遭查獲之漁貨已為加工包裝等，然漁船於未進港前當無花費時間，先行將各種漁貨分類加工之理，有國立高雄海洋科技大學九十七年十月六日海科大漁字第０九七０００九九０三號函可證；上訴人等就「正穩號」漁船僱用外籍船工之相關情形，均無法為明確之說明，且「正穩號」漁船如何能預知捕獲之漁量，而事前即僱用外籍船工多達十五人。況黃錦龍並證稱：九十六年時外海就沒有外籍漁工船，外籍漁工要隨船進港等情明確；依第0000000000號函所載內容，及「正穩號」船長翁祥譯供稱：「正穩號」漁船作業海域在南中國海域北緯二十二度三十分、東經一一七度三十分等情，而在我國十二浬領海之海域內，隨時均有海巡署之船艇查緝走私，一般走私漁獲為避免遭查緝，均會將船隻駛出我國領海海域外，接駁來源不明之漁貨私運入港，堪認「正穩號」係自我國領海海域外，自不詳船隻取得遭查獲之漁貨；「正穩號」漁船上共僅七人，由翁祥譯擔任船長綜理船務，甲○○與乙○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○，分別係該漁船之輪機長及船員，自當知悉該漁船相關之航程，並參與捕撈載運漁貨等作業，彼等對接駁私運鉅量漁貨之重要事務，衡情應均知悉並共同參與，上訴人六人與翁祥譯間就本件犯行，彼此間顯有犯意聯絡及行為分擔。上訴人六人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人六人共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人六人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，且無上訴意旨所稱理由矛盾等情事，不容任意指為違法。綜觀原判決之全案情節及判決本旨，其係認定上訴人六人等在我國領海十二浬海域外，向不詳船隻取得如原判決事實欄所載之漁貨，佯稱係「正穩號」漁船自行捕獲而私運進口等情。上訴意旨㈢片面另執不同之情節，任意為有利於上訴人六人之推論，並非有據。所謂證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據。而證據之證明力則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。兩者並不相同，不容混淆。原審於準備程序向上訴人等及彼等原審選任辯護人，提示漁業署第0000000000號函等並告以要旨，詢問上訴人及彼等原審選任辯護人對該函等證據之「證據能力」，有何意見？上訴人等均答稱：「請律師回答」，而上訴人等原審選任辯護人僅答稱：「九十六年十二月五日南部地區巡防局第五二岸巡大隊之黃錦龍職務報告，緝獲漁船走私漁產品辦判定諮詢電話傳真（聯絡人李俊士），漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（正穩號ＣＴ６－０８２０）是審判外陳述，無證據能力。『其餘的沒有意見』」（原審卷第五十五頁背面），並未就漁業署上開函文之證據能力表示異議。而原審於審判期日向上訴人等及彼等原審選任辯護人，提示漁業署上開函文並告以要旨，詢問上訴人等及彼等原審選任辯護人對該函有何意見？上訴人等均答稱：「沒有意見」，而上訴人等原審選任辯護人答稱：「不實在」（原審卷第一一九頁），亦僅就漁業署上開函文之證據證明力為爭執。上訴意旨主張彼等原審選任辯護人於原審審理中，已就漁業署上開函文之證據能力為爭執云云，其未依卷內資料而任意指摘，並非有據。又原判決事實欄記載上訴人六人等，係在我國領海十二浬外某海域，自不詳船隻取得如原判決事實欄所載之漁貨，並未認定上訴人六人等，係在北緯二十二度三十分、東經一一七度三十分之海域，向不詳漁船取得如原判決事實欄所載之漁貨。且原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯行，並非單憑漁業署上開函文所載之內容，則縱除去原判決所援引之漁業署上開函文，原判決綜合案內其他證據資料，仍應為同一事實之認定者，於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。上訴人六人究竟是否以交易之方式，取得如原判決事實欄所載之漁獲，其於上訴人六人共同私運管制物品進口逾公告數額之罪責，並無影響。原判決並已敘明如何依刑法第五十七條之規定，斟酌上訴人六人犯罪之一切情狀，於法定刑內量處甲○○、丁○○各有期徒刑六月；乙○○、丙○○、己○○、戊○○各有期徒刑四月之理由。上訴意旨任意指摘原判決量刑不當，並非有據。上訴人等徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，應均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 黃 正 興法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十二 日
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