最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六五六號上 訴 人 甲○○
號之1上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第四九三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第二八
六八、三三九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人犯購辦公用器材收取回扣罪二罪，各處有期徒刑拾年陸月，均褫奪公權五年；併定應執行之刑有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年；並為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：（一）、所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應給付之建築材料費或工程價款，向對方要約提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法所有而言。後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。又受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益。所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物之謂；所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望一切有形無形之利益，而不以經濟上之利益為限，諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位等均屬之。原判決事實欄認定上訴人就全球衛星定位接收機暨附件採購案，所收受之物為家庭影音劇院設備，為可以金錢計算之財物，亦未認定上訴人就該採購案之價款曾與子午線國際貿易有限公司（下稱子午線公司）要約提取一定比率或扣取其中一部分之情事，上訴人收受該家庭影音劇院設備，既非就採購之價款提取一定比率或扣取其中一部分，自非收受回扣，而係收受賄賂性質，應視其有無違背職務，論以修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或同條例第五條第一項第三款對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂罪。原判決論以收取回扣罪，洵有適用法則不當之違法。（二）、貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材收取回扣罪之成立，要必以有購辦公用器材職權之公務員，始克成立本罪，此乃身分犯之構成要件所當然。原判決事實欄有關電子羅盤儀採購案係認定：「甲○○因即將調職，乃於民國九十二年十一月二十八日囑接辦其業務而不知情之廖國棟依其指示內容……簽請辦理電子羅盤儀採購案，嗣子午線公司於同年十二月十二日在林管處二樓會議室辦理議價，以新台幣（下同）六十萬五千元價格決標」等情；並於理由欄謂該電子羅盤儀於同年月十二日在林管處二樓會議室辦理議價，以六十萬五千元價格決標，於同年月十九日交貨驗收完畢等情（見原判決第十一頁倒數第十二行）。然上訴人似未在該採購案之簽呈、開標人議價紀錄、底價單、單價分析表等文件上簽名（見偵字第三三九八號卷第四八至五六頁），該電子羅盤儀之採購案，係自九十二年十一月二十八日開始簽請採購，業務承辦人為廖國棟，上訴人已因職務調動、業務交接而無此採購職權，能否令上訴人就該採購案，成立貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用器材收取回扣罪，非無研求之餘地。原判決未詳加根究上訴人何時調職？何時交接？調職交接後上訴人對該採購案之議價、決標、驗收等有何職權？徒以楊慧蓁行賄之對象為上訴人，即依收取回扣罪論斷，非無可議。（三）、原判決適用之行為時法即九十二年二月六日修正公布之貪污治罪條例第八條第二項後段規定：犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得，並自動繳交全部所得財物者，得減輕其刑。所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。上訴人於偵查中即自白收受洪志銘交付之音響設備，並配合法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）調查員至其自宅查扣家庭影音劇院設備，倘上訴人此部分成立犯罪，似符偵查中自白之要件。原判決未適用上開貪污治罪條例第八條第二項前段之規定，減輕其刑，亦有不適用法則之違誤。（四）、事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，其判決即有理由矛盾之違法，均足以構成撤銷之原因。原判決事實係認定上訴人向洪志銘表示須致送所指定之家庭影音劇院設備，並未認定上訴人與子午線公司有達成任何約定。惟理由欄卻謂：上訴人採購全球衛星接收機暨附件採購案，於事前向得標廠商即子午線公司約定收取回扣云云（見原判決第十三頁第五行）；事實認定與理由說明不無矛盾。又原判決於理由欄或謂：「綜合比較結果，修正後之規定並未有利於被告甲○○，依刑法第二條第一項首段規定，應整體適用行為時法處斷」等語（見原判決第十四頁第一至三行）；即認應適用行為時法之舊法。然又謂「關於公務員定義，應依新法之文字用語」云云（見原判決第十三頁第十七行）；其理由顯相矛盾。（五）、證據本身如有瑕疵，則在此瑕疵究明前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法；審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之可議。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決事實欄認定上訴人承辦全球衛星接收機暨附件（基地站一台、移動站二台、全測站經緯儀一台、附件一批）採購案（下稱全球衛星接收機暨附件採購案），暗示子午線公司負責人楊慧蓁應找洪志銘協調處理，楊慧蓁與洪志銘接洽後，即允諾如由子午線公司得標，將給付洪志銘佣金及提供甲○○所要求之家庭影音劇院設備等情（見原判決第二頁第十七至十九行）；理由援引楊慧蓁於偵查中及洪志銘於偵查、第一審審理中之證述，說明上訴人事前與得標廠商即子午線公司約定，並收取家庭影音劇院設備之回扣（見原判決第十三頁第五至六行）。惟依楊慧蓁先後於高雄市調查處、偵查及第一審審理中之證述，似謂開標前，楊慧蓁僅與洪志銘有給付佣金之約定，雖曾與上訴人接觸，但雙方僅談及採購細節，並無言及給付影音家庭劇院設備為回扣之約定。事後洪志銘始向楊慧蓁表示要購買家庭劇院設備及ＤＶＤ送給上訴人，而對之索取費用（見偵字第三三九八號卷第七三至七七、九六至九七頁、一０五頁，一審卷㈠第一０八至一一０頁，卷㈡第六０頁）。另洪志銘於九十三年六月三日高雄市調查處調查時，先謂上訴人主動向楊慧蓁索取家庭劇院組做為回扣（見偵字第二八六八號卷第四八頁反面）；於九十六年六月四日檢察官偵訊時翻異前供，謂出於伊主動，非上訴人向伊或楊慧蓁索取回扣（見同上卷第六四頁）；旋於九十三年六月九日高雄市調查處調查時再次翻異，指明係上訴人主動向伊及王賢利索取家庭劇院組設備做為回扣，由伊轉告楊慧蓁等語（見偵字第二八六八號卷第七五、八六、八七、一三五、一三六頁；偵字第三三九八號卷第一一０、一一一頁）。復於第一審證稱：楊慧蓁是跟王賢利一樣跑來問我，甲○○需要什麼東西；是楊慧蓁拿錢給伊，要伊買給上訴人；家庭影音劇院設備是楊慧蓁自己要買，她給我佣金後，說她很忙，要我幫她買，說要從我佣金扣，我不可能讓她扣，所以纔要她再匯三萬元過來等語（見一審卷㈠第一四六至一四八頁）；對於上訴人事前有無與得標廠商即子午線公司約定，並收取家庭影音劇院設備之回扣，前後所陳不一，事實未臻明瞭，原判決未綜合全部證據予以取捨，僅論列其中一面，置他面於不顧，而未進一步調查釐清，非惟理由不備，調查職責亦有未盡。又第一審認定扣案之家庭影音劇院設備，並非上訴人所收受洪志銘交付之設備，因而於主文諭知未扣案如第一審判決附表所示之家庭劇院組壹套追繳等語。原判決撤銷第一審判決，改認扣案之物品即為洪志銘交付上訴人之家庭劇院影音設備，且為新品云云；所持理由無非以交付及收受之時間在九十二年五月二十三日，距離高雄市調查處九十三年六月三日查扣之時間，已超過一年，應有使用上之耗損折舊或拆解分離問題，並不影響洪志銘係以新品且連同單槍投影機一併交付之認定。又楊慧蓁、洪志銘及監聽所得洪志銘及甲○○之對話內容，對於有交付及收受家庭影音劇院設備及單槍投影機之認定，既無疑義，辯護人請求再向洪志銘所稱之文登系統科技股份有限公司（下稱文登公司）查詢有無購買家庭影音劇院設備及單槍投影機，本院認無必要等語，為其認定之依據。惟原判決援採洪志銘於偵查及第一審之供述：「我給甲○○的家庭影音設備，我沒有拆，我買六萬元，包括單槍投影機，是國際牌的」等語（見原判決第六頁第十三行起）；然扣案之物品並非「國際牌」，且係舊品、復未查獲單槍投影機，有扣押物品目錄及照片在卷可考，並有扣案之物品可資勘驗，且洪志銘於原審亦證稱其在高雄市調查處看到扣案的音響設備是雜牌的，不是名牌等語；上訴人辯稱洪志銘交付之家庭劇院設備組，係其汰換不要之舊品，並非新品，且不含單槍投影機，交付之後曾經維修，才能使用，並提出維修收據為證（見偵字第三三九八號卷第三００頁），並有證人邱聖賢於偵查中之證述可據（見偵字第三三九八號卷第三二三、三二四頁），則原判決認扣案之音響設備即為洪志銘所交付之物（國際牌），且為新品，並含單槍投影機等情；似與洪志銘上開證述有重大歧異之瑕疵。上訴人於原審具狀請求勘驗扣案之音響設備及向文登公司函詢洪志銘有無向該公司購買國際牌之家庭劇院影音設備，以彈劾洪志銘上開供述之真實性，佐以上訴人堅稱其收受者為汰換之舊品，且不含單槍投影機，及洪志銘自承其所交付文登公司之價款支票已跳票，洪志銘有否交付國際牌之新品予上訴人等情，均非無疑，顯有調查釐清之必要。原審未勘驗扣案之音響設備，亦未向文登公司函詢，即以洪志銘於偵查中之陳述，及電話監聽對話內容，採為認定事實之依據，尤有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，關於甲○○部分應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 二 月 十七 日
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