最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六五七三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 邱明政律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 萬維堯律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一九八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一０九九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○、乙○○供承有於所載時間，甲○○交付扣案第二級毒品甲基安非他命予乙○○，乙○○當場交付部分款項；乙○○並坦承為購毒而來等供述，及證人即同案被告溫世合（經判處罪刑確定）、甲○○、乙○○分別於偵審之證詞，卷附相關檢驗報告、行動電話通訊監察譯文，暨查獲之毒品、行動電話、販毒款項等證據資料，認定上訴人等有其事實欄所載之販毒犯行，且敘明上訴人均否認該犯行，甲○○辯稱：僅幫乙○○調貨（毒品），未收取利潤或佣金；乙○○辯以：僅購毒一包供己施用，無販毒意圖等各云云，為不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而維持第一審論處甲○○共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑；乙○○販賣第二級毒品（累犯）罪刑（二人均量處有期徒刑）之判決，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴，已詳述所憑之證據及其認定之理由。甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決未令同案被告溫世合踐行人證之調查程序，未依其聲請勘驗相關通訊監察光碟，亦未令其詰問乙○○，逕依卷載通訊監察譯文及溫世合於偵訊不實之證詞為其論罪之依據，採證違法併有證據調查未盡及理由不備之違法。㈡、依原判決附表（下稱附表）一編號十六所載監聽內容及乙○○於第一審之證詞，其係義務協助乙○○購毒，未賺取差價，乙○○僅交付部分款項即可獲致全部之毒品，益證其無牟利意圖，僅該當轉讓毒品罪，原判決未查明其獲利若干，遽以販毒罪相繩，適用法則不當；又其幫乙○○洽調毒品之價格為一兩新台幣（下同）十萬二千元，乙○○於偵訊時指證甲○○原販毒價格為一兩十萬五千元，經「老闆」同意始以十萬元販售等旨，因卷附甲○○通訊監察譯文無該項紀錄，乙○○之陳述純係虛構，原判決援為論罪之依據，有與卷證資料不符之違法。乙○○則略以：㈠、其無販毒意圖，附表二之通訊監察譯文未載稱其有何營利意圖或販毒事證，原判決據以推斷其犯罪，於法有違。㈡、溫世合於警詢、偵查之陳述係受警誘導所致，無證據能力；溫世合前後證詞歧異，原判決採信溫世合偵訊之陳述為論斷基礎，就溫世合於原審有利於其之證詞，未敘明不予採納之理由，有採證不當及理由不備之違法；溫世合於原審證述未攜購毒款項等情，乃訊問方法不當所致，調閱錄音帶即得證之。㈢、原判決未調查其向檢察官自白事實經過之書狀，對卷附監察譯文有關綽號「小朋友」電詢毒品事，其為勸導之對話，未說明不予採納之理由，有證據調查未盡及理由不備之違法等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。本件原判決已詳細敘明溫世合於偵查之陳述，如何具有證據能力，且非據以認定上訴人等犯罪之唯一證據，併斟酌卷附其他證據資料，而得採為論罪之部分基礎；乙○○、溫世合於第一審或原審之陳述，如何不足為上訴人等有利之認定等情，詳述本於調查所得之心證，而為事實判斷之理由稽詳。所為論斷及說明，核無採證違法，或與經驗與論理法則相違之情形，自屬事實審取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。原判決既未採納溫世合於警詢之陳述為上訴人等犯罪之論據，無採證違法；而卷載乙○○之偵訊筆錄，並未證稱甲○○係以「0000000000號」行動電話與「老闆」者聯絡販毒價格事宜（見原判決第三頁第十行、第九頁第十三、十四行，偵查卷第一一五頁），縱無該部分之通訊監察紀錄，不能指為違法。卷附乙○○所稱書狀之記載（見偵查卷第一０二、一三三頁），其並未自白販毒犯行，原判決已敘明摒棄其否認犯行各辯解之理由稽詳，無證據調查未盡之違法。㈡、毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，係指以營利為目的，意圖販賣而有販入或賣出毒品之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，亦不論是否果真獲得利益。原判決已敘明如何認定甲○○、乙○○有販賣毒品營利之理由稽詳，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至實際獲利若干，均無礙渠等有本件販賣毒品犯行之認定。論以販賣毒品之罪，其法則之適用，洵無違誤。再乙○○於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問（見第一審卷第一一五至一二三頁），甲○○對乙○○證述內容並無意見（同上卷第一三一頁），已確實保障其對質詰問權，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚，甲○○聲請再予傳喚，原審認其販毒事證明確，認無再為無益調查之必要，無違法可言。又詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。稽之第一審及原審筆錄，甲○○及其辯護人並未聲請傳喚溫世合詰問（見第一審卷第七六頁以下、第一一五頁以下、第二二八頁以下各筆錄，原審卷第七八頁以下、第一六四頁以下、第一九五頁背面以下各筆錄），於溫世合經乙○○及其辯護人於原審進行交互詰問後，審判長訊問甲○○及其辯護人「尚有何證據請求調查？」均答稱「沒有」（見原審卷第一六九、二０三頁），顯認無傳喚上揭證人調查詰問之必要，難謂有不當剝奪甲○○詰問權之行使。㈢、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，即依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定具證據能力，如對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自得採為論斷之依據，且與播放錄音有同等價值。依據卷附筆錄之記載，甲○○於第一審已供承卷載通訊監察譯文確為彼等之對話（見第一審卷第二四三、二四四頁），原審審判長就上揭證據，亦已依法踐行調查證據之程序，甲○○及其辯護人均表稱「沒有意見，同意有證據能力」（見原審卷第二０
０、二０一頁），且於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，均答稱「沒有」（同上卷第二０三頁）。顯已賦予渠等充分辯駁該項證據證明力之機會，甲○○於法律審之本院始主張原審有證據調查未盡之違法，自屬無據。而監察譯文中乙○○與所稱「小朋友」之對話（見偵卷第六二頁），其內容與原判決認定乙○○有本件犯行無涉，不足為有利於乙○○之證據，原判決縱未說明此部分不予採信之理由，與判決本旨無影響。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，應認上訴人等之上訴為不合法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 段 景 榕法官 周 煙 平法官 黃 正 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十 日
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